**、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省安顺市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔04民终1225号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年9月27日生，汉族，贵州省纳雍县人，住纳雍县。

委托诉讼代理人：宋勋林，贵州丰来律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚雷，贵州丰来律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年10月6日生，汉族，四川省广汉市人，住广汉市。

委托诉讼代理人：王世明，贵州民族律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州中航南方机械化建设有限公司。住所贵州省贵阳市云岩区，统一社会信用代码：91520103053344413F。

法定代表人：韩忠强。

被上诉人（原审被告）：贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司。住所贵州省安顺市普定县白岩镇，统一社会信用代码：91520422347048329B。

法定代表人：刘红宇。

被上诉人（原审被告）：陈某，男，1978年6月16日生，汉族，四川省简阳市人，住简阳市。

被上诉人（原审被告）：马某，男，1973年4月10生，汉族，四川省南部县人，住南部县。

上诉人**与被上诉人**、贵州中航南方机械化建设有限公司（以下简称中航公司）、贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司（以下简称兴东公司）、陈某、马某建设工程施工合同纠纷一案，贵州省普定县人民法院于2019年12月23日作出（2019）黔0422民初3276号民事判决，**、**不服向本院提起上诉。本院于2020年6月19日作出（2020）黔04民终645号民事裁定书，裁定将该案发回重审。贵州省普定县人民法院重审后于2021年4月22日作出（2020）黔0422民初2226号民事判决，**不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的一审全部诉请；一审、二审诉讼费、保全费等由被上诉人负担。

事实和理由：1、一审认定陈某无权进行结算和验收，对上诉人提交的经陈某签字的《班组方量汇总》予以否定，系认定事实不清、适用法律错误。首先，法无明文规定进行工程量审核结算应为合同相对人，也未规定不可委托他人进行。本案《贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司兴东民族产业园泥工装修工程承包合同》（以下简称《承包合同》）的签订主体系自然人，被上诉人聘请的管理人员能作为合同第11.2条约定的审核主体项目部成员，且上诉人此前施工的工程量也系余某个人审核，因此被上诉人委托或安排的项目部管理人员有权进行工程量审核。其次，根据合同第11.2条约定，被上诉人的验收管理人员应按时对工程进度进行收方记录汇总，上诉人在2018年前后按约向**聘请的管理人员余某、陈某、许某等人申报工程量，第一次工程量审核系以余某于2017年12月10日签署的《收方记录汇总》作为结算依据付工程进度款，第二次是以陈某和许某2018年7月9日进行的工程量初审后再经陈某、候某于2018年9月19日签署的工程量汇总单作为结算依据支付工程进度款，陈某于2019年1月19日汇总签字的《收方记录汇总表》系对前两次工程量进行汇总审核，明确注明以上工程量已审核，审核合计工程量为10391794元，与前两次审核工程量相差无几，再结合上诉人主张的工程款数额与陈某审核的工程量的略微出入，可见陈某签字的汇总表系客观事实。再者，根据合同第9.2条约定和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十条的规定，本案上诉人已将验收报告即《班组方量汇总》送交被上诉人**的管理人员长达数月，**也未提出任何异议，现以陈某无权审核工程款为由推脱显然是为逃避支付工程款的责任。2、一审中，上诉人未及时缴纳鉴定费系因本案被拖欠工程款致使上诉人欠下大量工人工资，花溪区人民法院（2021）黔0111执1785号执行裁定书可以证明。3、一审法院未准许对争议部分鉴定不当。一审中，上诉人因无法承担过高的鉴定费用而申请对有争议部分进行鉴定，因鉴定机构无法区分有争议部分而致使未能进行鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十一条、第三十三条的规定，一审法院未根据具体争议焦点和事实，确定鉴定的范围和事项以及鉴定期限，致使上诉人施工的工程量不能鉴定，明显不当。

其他当事人二审未提交书面答辩状。

**在一审诉请：1、判决被告**支付原告工程款3749148元，逾期利息187457元（自2019年1月15日结算之日起至2019年11月14日，共10个月，利息按照月息6％计算后期利息继续计算本息支付完毕之日止），本息合计3936605元；2、被告贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司、贵州中航南方机械化建设有限公司在欠付工程款范围内对上诉工程款承担连带支付责任；3、被告陈某、马某对上述工程款承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。

对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：兴东公司与中航公司协商，兴东公司借用中航的施工资质，用于兴东公司的建设项目，并签订相关协议。兴东公司将其建设项目发包给施工单位或个人，其中**承包了部份建设项目。**承接兴东公司项目后，将其中的部分工程转包给**、马某等人。2017年5月5日**与**签订了《贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司兴东民族产业园泥工装修工程承包合同》，合同约定：**将兴东民族大健康产业园墙柱面干挂砖装修工程发包给**，墙柱面干挂砖含钢架包工单价为105元/平方米，工程完工经验收合格后按实际完成工程量结算工程款，新增减项目与合同内单价一致时，按合同单价执行；如与合同单价不一致时，双方进行协商定价，双方签字确认后，才能进行施工，并作为结算依据；每月25日申报工程进度，经项目部对所完成工作的质量及安全文明施工情况进行验收、对施工进度进行评估后，对达到要求的工程量按所完成工程量的80%支付进度款，未到标的待整改完成后次月再申报。剩余的20%待单体完工后，提供结算清单后支付10%，剩余的10%三个月内付清剩余工程款。合同对质量标准、质量要求、双方责任、权利义务、工程变更、工期、竣工验收、施工安全等事项进行了约定。合同签订后，**即组织施工人员进行施工，**的管理人员商某、余某、许某、苏某等人在施工过程中的中间计量签证表、现场勘察记录表上签字。**向**支付工程款、代支付赔偿款6642646元。2019年1月14日陈某在7张《班组方量汇总（**签证）》签字注：以上工程量已审核，该汇总表记载总工程款10088032.21元。

一审法院认为，**与**所签订的《贵州省兴东民族大健康产业有限责任公司兴东民族产业园泥工装修工程承包合同》为建设工程的转包合同，双方均无相应施工资质，该合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案中，**完成的工程量，虽有**的管理人员陈某签字，但是陈某也仅仅是对其工程量进行审核。陈某在第一次参加庭审表明其仅是管理人员，无权进行结算和验收。按照合同相对性的原则，**完成的工程量及结算应当由**签字确认。而且该《班组方量汇总》中记载的施工内容及价格与合同约定的内容和价格不相符，陈某签字的汇总表记载的金额为10088032.21元与**自行统计10391794.00元也不相符。因此，陈某所签字的《班组方量汇总》不能作为双方结算的依据。经释明后，**申请对其完成的工程量进行鉴定，因鉴定费过高，**变更申请对有争议部分进行鉴定。**申请对有争议部分进行鉴定不符合鉴定条件，且被告认为**完成的工程量都有争议，鉴定机构也无法区分有争议部分，致涉案工程量未进行鉴定。**虽然举出**的管理人员商某、余某、许某、苏某等人在施工过程中的中间计量签证表、现场勘察记录表上的签证，仍然不能证明其完成的工程量多少的事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。**所举的证据，不足以证明**尚欠其工程款3749148元的事实，应承担举证不能的法律后果。兴东公司、中航公司、马某、陈某经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。

据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，一审判决：驳回原告**的诉讼请求。

案件受理费38292元，由**负担。

二审中，各方均未提交新证据。

二审经审理，确认一审查明的基本事实。另查明，根据**所提交的7份《班组方量汇总（**签证）》计算，其中载明工程量及工程单价的部分总计价款为9625646.6元，仅载明价款，无施工方量及单价的部分总计价款为462385.61元。

本院认为，本案争议焦点为：**所提交的7份《班组方量汇总（**签证）》能否作为认定工程量及工程价款的依据，是否必须通过鉴定程序确定工程造价；案涉工程款支付责任主体及范围如何确定。

本案施工合同及履行等事宜均在2021年1月1日之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，应当适用当时的法律、司法解释的规定。同时，一审对于合同效力的认定正确，不再赘述。

第一，上诉人**所提交的7份《班组方量汇总（**签证）》虽无被上诉人**的签字，但已有**委托的项目管理人员陈某签字，并注明以上工程量已审核的字样，该事实已经一审查明。对于前期进度款的支付，双方也并未形成书面材料以确定结算的必经程序或人员，故**以汇总表形式向陈某等人提交结算申请的，应当视为符合结算申请的一般要求。而在实际施工人提出结算申请后，转包人或违法分包人对该申请拒绝承认或拖延答复时，应当由转包人或违法分包人举证证实该申请的工程量或造价不真实。因实际施工人已提出结算请求及初步依据，其举证责任已经完成。转包人或违法分包人如对结算申请有异议的，应当提供证据证实，或由其申请司法鉴定以确定工程价款。

本案被上诉人**所提出的抗辩，并未否认陈某等人属于现场管理人员并有权审核工程量，仅提出该汇总表上出现的单价不一、最后未经其审定的抗辩。但7份《班组方量汇总（**签证）》中除有超出合同约定单价之类的情形外，同样也有低于合同约定单价的部分，且施工合同履行中因情况变化变更工程单价也属正常，被上诉人**未提出反驳证据推翻该汇总表中方量确认及单价约定，其**就此也未申请司法鉴定，二审对此也未予明确其态度，故对**的该抗辩理由不予支持。

但对于7份《班组方量汇总（**签证）》中既无工程量记载，又无工程单价的部分，无法依据合同或其他材料认定该工程量及单价是否属实，且陈某的签字也仅载明工程量已核对，未涉及单价约定。陈某等人也无确定工程单价的权限，对该部分不宜采信支持，故本案应当认定的工程价款为9625646.6元，扣除**已支付的6642646元，其欠付工程价款为2983000.6元。

第二，本案施工合同系**与**个人签订，**应负担工程款给付责任无疑。但兴东公司作为发包人，其与名义上的总承包人中航公司之间是否结算、是否欠付工程款尚不明确，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案不宜判令兴东公司负担付款责任。

至于中航公司，仅为向兴东公司提供资质的挂名承包人，其与上诉人**之间并无合同关系。在发包人责任之外，法律未规定实际施工人可以向合同关系外的第三人主张工程款支付责任，故对此请求也不予支持。

关于上诉人主张的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，在双方对逾期付款利息没有约定的情形下，应以中国人民银行同期同类贷款利率以及自2019年8月20日起实施的全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于利息起算时间，上诉人**已在2019年1月14日提交结算申请即《班组方量汇总（**签证）》，被上诉人**应在合理期间内作出是否同意的答复，根据建设工程施工合同惯例，酌定该合理期间为30日，故自2019年2月14日起**应支付逾期付款利息。

综上，上诉人的上诉理由部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释［2018］20号）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销贵州省普定县人民法院（2020）黔0422民初2226号民事判决；

二、**于本判决生效之日起十日内支付**工程款2983000.6元，并自2019年2月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至2019年8月19日，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算支付至工程款付清之日；

三、驳回**的其他上诉请求。

当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。

一审案件受理费38292元，由**负担7692元，**负担30600元；二审案件受理费38292元，由**负担7692元，**负担30600元。

本判决为终审判决。

审 判 长　黎福伟

审 判 员　辜贤莉

审 判 员　王　爽

二〇二一年八月三十日

法官助理　阮雅倩

书 记 员　姜　昊

附：

当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：

（一）承担加倍罚息或迟延履行金。

（二）被强制进行审计。

（三）被限制出境。

（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。

（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。

（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。

（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。

（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨害公务罪，追究刑事责任。