新疆正方建设集团有限责任公司、***建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区和田地区中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新32民终371号

上诉人（原审被告）：新疆正方建设集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区库尔勒市，统一社会信用代码91652801229491565W。

法定代表人：董鹰，该公司总经理。

委托诉讼代理人：侯宇，新疆玉都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1993年9月29日出生，住址新疆维吾尔自治区和田市。

委托诉讼代理人：刘云峰，新疆沙洲律师事务所律师。

上诉人新疆正方建设集团有限责任公司（以下简称正方公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2022）新3221民初355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月14日立案后，依法组成合议庭，于2022年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人正方公司的委托诉讼代理人侯宇，被上诉人***及其委托诉讼代理人刘云峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

正方公司上诉请求：1．依法撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2022）新3221民初355号民事判决书，依法发回重审或改判原审判决结果；2．一审、二审的诉讼费由***承担。事实和理由：1．原审法院案件事实未予查明，故事实部分认定错误。和田县郎如乡水库移民后期扶持资金（鹧鸪养殖）项目系“先建后批”项目。2018年8月，正方公司承建该案涉项目，***作为现场负责人实施该案涉项目工程，项目工程期限为45天。2019年6月28日，正方公司补办了和田县郎如乡水库移民后期扶持资金（鹧鸪养殖）项目“中标通知书”，中标价款为11，073，606.13元。同日，和田县郎如乡人民政府与上诉人正方公司补签了《建设工程施工》，合同价款为1，073，606.13元。因案涉项目系“扶贫项目”存在着时间紧、任务重，存在“先建后批”的情形。2019年1月2日，和田县郎如乡人民政府向正方公司发出“函”，载明：“截止发函日，案涉项目已经延期140天仍未完工，导致项目后续无法继续进行，延误工期的行为，和田县郎如乡人民政府决定扣除5％保证金作为罚款处罚5万元，并要求在20日完成，完不成将扣除全部保证金。”乡党委决定，乡政府实施，从组织领导关系中，该种方式并没有问题，关键是乡政府扣除保证金的情形客观事实存在。2020年4月26日，和田县郎如乡人民政府与方正公司作出《联合声明》，反映***作为案件项目现场负责人于2019年12月底与发包单位、建设单位失去联系，离开现场，要对***已完成的工程量进行审定，后续工作由正方公司接手继续完成，正方公司解除与***的《工程转包合同书》并保留追责权利。上述情形综合反映被***未就案涉和田县郎如乡水库移民后期扶持资金（鹧鸪养殖）项目独立全部完成，而是仅完成了一部分。另外，和田县郎如乡扣除保证金事实客观存在，原审法院就该部分事实未予查明。2．付款部分。案涉项目合同价款为1，073，606.13元，***自认收到540，000元，但在整体诉讼过程中始终未提供收款540，000元的凭证和依据。正方公司提供了全部案涉项目付款凭证共计707，600元，其中2019年8月2日刘青保证书，反映在其案涉项目中从事劳务、刘青等领取的款项也在该案涉项目中及***并没有全部独立完成，而是仅完成了一部分的事实。另外和田川渝建筑竹易公司走账支付的工人工资确实系该项目工程所支付的人工工资。原审法院仅凭***单方辩称，未结合全部证据，主观臆断。3．证据认定错误。结合本案的争议焦点，其中关键性证据均指向监理公司四川光泰建设项目管理有限公司于2020年1月5日向***出具的完成工程量确认单（现场监理邓千）以及于2020年3月16日监理单位四川光泰建设项目管理有限公司、建设单位和田县郎如乡人民政府、施工单位新疆正方建设集团有限公司共同核定的案涉项目《工程量核定表》。从证据效力上来说，后形成时间的证据优于先形成时间的证据，国家机关出具的书证优于其他一般书证。本案中，2020年3月16日监理单位四川光泰建设项目管理有限公司、建设单位和田县郎如乡人民政府、施工单位新疆正方建设集团有限公司共同核定的案涉项目《工程量核定表》的证据效力应当大于监理公司四川光泰建设项目管理有限公司于2020年1月5日向***出具的完成工程量确认单（现场监理邓千）的证据效力。另外，案涉项目为施工单位为新疆正方建设集团有限公司而非***。

***辩称，正方公司的上诉请求和理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。正方公司所提供的证据不足以证实涉案工程系“先建后批”工程。关于乡政府扣除50，000元保证金的问题，正方公司没有提供证据证明已经支付的事实，而且扣款的主体的乡党委，我方并不认可。我方并不否认部分工程没有完成的事实，原审判决也清楚记载了。对未完成部分已经作出确认并扣减了工程款。对于已付工程款，我们已经自认540，000元，付款部分的举证责任在正方公司，刘青出具的保证书以及劳务公司支付的农民工工资与本案没有关联性，正方公司提交的单位证明没有负责人签字，不应作为证据认定。

***向一审法院诉称：1．依法判令正方公司支付工程款381，398.13元（后变更为324，064.58元）；2．依法判令正方公司返还保证金100，000元；3．本案案件受理费由正方公司负担。

一审法院认定事实：2019年6月21日，正方建设公司中标和田县郎如乡水库移民后期扶持资金（鹧鸪养殖）项目，建设规模为：1．新建冷库、保鲜库1座，建筑面积200平方米，地上一层，钢结构，建筑高度5.9米：2．新建锅炉房（含1台2000**电锅炉）1座，建筑面积40.96平方米，地上一层，砖混结构、建筑高度3.90米；3.1#至4#鹧鸪舍暖气履行工程；4．室外附属工程（含给排水、消防、采暖及电气管网、地面硬化925.43㎡，围墙138m，铁艺大门1座）。中标价格为1，073，606.13元，工期为45天，即自2019年6月29日至2019年8月13日止。2019年7月1日正方建设公司与***订立《项目承包合同书》约定将案涉项目交由其施工，承包方式为独立核算、自负盈亏，价款按项目竣工决算总造价结算，***向正方公司上交决算总造价的3％为管理费。***于2019年8月14日分两笔向正方建设公司缴纳履约金100，000元。2021年8月3日，该工程验收合格，经结算审核，该工程审定金额为988，355.81元。

一审法院认为，本案争议焦点为：1．对***未完工工程量的确认；2．***要求退还保证金100，000元是否有事实与法律依据。关于***未完工工程量的确认问题，监理公司系建设方委托，其有权在合同履行过程中监督检查，指出施工过程中存在的问题，亦有权对施工人员的工程量进行确认，其于2020年1月15日对***工程量作出确认。后监理公司和正方公司以及建设单位于2020年3月16日共同出具《工程量核定表》，***表示《工程完成工程量》与《工程量核定表》相互矛盾，且《工程量核定表》中所核定的工程量为***已施工以及未施工的部分，在作核定时应当通知***在场，现***未到场且不予认可。监理公司对不同的当事人作出了不同的工程量核算，结合本案的其它证据，对第一份工程量确认清单予以确认。***庭审中表示第一份工程量确认单中未完成的彩钢皮安装可以扣减54，291.23元，未安装锅炉可以扣减70，000元，正方公司对此扣减数额无异议，予以确认。关于保证金返还问题，***实际缴纳100，000元作为履约金，现该工程已验收审定完毕，故该履约金应予退还，正方公司提出因未按期履行合同导致被建设方扣除50％的履约金即50，000元作为罚款，此罚款应由***承担。正方公司提交的证据只能证明建设方发函要求扣减该款项，但该款项是否已实际履行（被扣除或自行上缴）并不能确定，故对此不予确认。另，关于管理费，***在起诉状中已明确了其所主张的款项中已扣除了已收款项及3％的管理费，故在***庭审时变更后的应收款项中对29，650.67元的管理费予以扣除。综上所述，***的诉讼请求有事实与法律依据的部分，予以支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：新疆正方建设集团有限责任公司于判决生效之日起十日内向***支付工程款294，413.91元、退还保证金100，000元。一审案件受理费8，520.98元，减半收取计4，260.49元，由***负担810.49元，由新疆正方建设集团有限责任公司负担3，450.00元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

正方公司提交新证据如下：

第一份证据：2022年7月25日和田县郎如乡人民政府出具的情况说明（复印件）。拟证明：案涉项目系先建后批项目；案涉项目由乡政府于2019年3月将该项目发包给正方公司，***作为现场负责人于2019年11月-12月无故离场，导致剩余工程无人监管及施工，在此情形下乡政府联系正方公司要求其尽快组织人员完成施工，施工单位为了避免就上述情形与***产生纠纷，邀请发包单位通知监理单位质监站进行工程量核定，产生了2020年3月16日三方工程量核定单的事实。

***质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该证据是一审判决之后出具的，而且也不是原件。工程量的核定过程***没有参与，***完成的工程量在2020年1月5日的确认单中已明确，***离开工地导致耽搁施工的事实我们不予认可。

本院认证认为，该证据系复印件，无原件予以核对，而且一审判决之后出具的，对该证据的真实性不予认可，对证明目的不予确认。

第二份证据：四川光泰建设有限管理公司于2022年7月29日出具的证明。拟证明：关于邓千、***在一审中出具的委托文件，该公司证明其并没有出具相应的委托文件，邓千、***的行为属于盗用公司公章造假授权委托书，公司将依法对其进行追责情况。

***质证认为，对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可（复印件）。监理公司的证明存在不实，没有证明效力。

本院认证认为，该证据系复印件，无原件予以核对，而且一审判决之后出具的，对该证据的真实性不予认可，对证明目的不予确认。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审阅原审卷宗及二审庭审调查查明的案件事实与一审法院查明案件事实一致。

本院认为，该案二审争议焦点为：1．涉案工程的应付工程款以及已付工程款如何认定；2．履约保证金是否应当退还，数额如何认定。

首先，***系无施工资质的自然人，正方建设公司与***订立的《项目承包合同书》因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定而属无效合同。但由于涉案工程已经验收合格，依照及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，***有权参照合同向正方公司主张工程款。

其次，关于涉案工程应付工程款的问题。本案中，不论是***提供的工程量确认单还是正方公司提供的三方核定表，均显示***存在未完成工程内容。据此，***没有完成全部工程量是本案基本事实。***施工结束后，双方没有共同对其工程量进行确认，而是先后各自进行核定，故应综合各方面因素以确定应付工程款。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，工程量的举证责任在***，正方公司提供三方核定表并以此反驳***所要证明的已完成工程量。由于正方公司提交的工程量核定单是其在另行组织他人施工期前为了区分***与他人施工部分，通过建设单位、施工单位、监理单位三方确认的方式所保留的证据，在无法确认***提交的工程量确认单上邓千的签字是否其本人签字，并且监理单位在本案双方各自先后核定的工程量确认单上加盖印章，而且两个工程量确认单内容不一致，导致双方证据均存在瑕疵的情况下，后出现的三方核定表的证明效力高于***提交的工程量确认单的证明效力。另外，***根据《工程结算审核报告书》主张工程款的同时在二审中也承认《工程结算审核报告书》对其未施工的部分内容进行计价（如室外电气电缆）或者计价数额高于其自认的扣款数额（电锅炉的价格）的事实。鉴于工程量核定表所载明的内容更接近涉案工程《中标通知书》所载明的工程内容及《工程结算审核报告书》所载明的工程项目计价内容，故应付工程款应以正方公司提交的工程量核定单为准，按照《工程结算审核报告书》所审定的价格进行计算。

关于应付工程款数额，双方当事人对涉案工程总审计价988，355.81元均无异议，本院予以确认。综合工程量核定表及《工程结算审核报告书》，就***未完成部分应扣除的款项具体如下：（一）锅炉房：建筑工程中的坡道未计价；电气工程3，582.05元；给排水工程700.03元；（二）电锅炉：145，351.65元；（三）保鲜库：电气工程7，274.46元；消防工程152.6元；装修工程88，799.80元；（四）采暖改造：恒温控制阀未计价；柱塞阀未计价；采暖工程系统调试2，909.34元；（五）室外电力电缆8，933.13元，以上未完成工程量相对应的工程款数额合计257，703.06元，应从应付工程款中予以扣除。

关于已付工程款，***自认其已领取540，000元工程款。方正公司虽然主张其分别于2019年11月18日、2019年11月27日转账给和田川渝建筑劳务有限公司的322，081.84元以及刘青收取的款项也是支付给***的劳务工资，但没有提供证据证明该上述款项确已发放给***或者其工人的事实，故对上述主张不予支持。正方公司举证所证明的已付工程款数额没有超过***自认的情况下，一审法院按照***自认收到的工程款数额认定已付工程款并无不当，本案已付工程款应认定为540，000元。据此，正方公司应付工程款为161，002.08元（988，355.81元-扣款257，703.06元-管理费29，650.67元-已付款540，000元）。

关于履约保证金是否应当退还的问题。首先，涉案工程现已竣工验收并投入使用，正方公司拒绝退还履约保证金，缺乏合同依据。其次，建设方是否确实未向正方公司退还履约保证金的事实，无确切证据证实。据此，正方公司拒绝退还履约保证金缺乏事实及法律依据，***已缴纳的履约保证金10，000元，正方公司应当退还。

综上，正方公司上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，判决如下：

一、撤销新疆维吾尔自治区和田县人民法院（2022）新3221民初355号民事判决；

二、新疆正方建设集团有限责任公司于判决送达之日起十日内向***支付工程款161，002.08元、退还保证金100，000元。

三、驳回***其他诉讼请求。

如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4，260.49元，1，278.15元由***负担，2，982.34元由新疆正方建设集团有限责任公司负担。二审案件受理费7，216.21元，2，164.86元由***负担，5，051.35元由新疆正方建设集团有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　热 依 汗 古 力 · 吐 尔 洪

审判员　麦麦提阿卜拉·图尔荪托合提

审判员　吴　　　　　东　　　　　冬

二〇二二年八月十五日

书记员　黄　　　　　　　　　　　鑫