四川振林园林建设工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

四川省泸州市中级人民法院 民事判决书 (2018)川05民终626号 上诉人（原审被告）：四川振林园林建设工程有限公司，住所地：泸县海潮镇海潮街村，统一社会信用代码：91510521314511129W。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1981年8月19日出生，汉族，住四川省叙永县。 被上诉人（原审原告）：***，男，1960年5月12日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：***，四川辞鉴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1975年8月29日出生，汉族，住四川省泸州市江阳区。 委托诉讼代理人：***，四川理光律师事务所律师。 上诉人四川振林园林建设工程有限公司（以下简称振林公司）因与被上诉人***、***建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省泸州市纳溪区人民法院（2018）川0503民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人振林公司的委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人***及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 振林公司的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***对振林公司的一审诉讼请求。其主要事实与理由：一、一审人民法院就合同形式要件认定合同双方当事人为振林公司和***错误。***与***签订的《内部承包合同》主体部分虽然写有振林公司，但上诉人振林公司并未在合同上签章予以确认。合同签字部分***虽以代理人身份签字，但振林公司并未委托***以公司名义对外签订任何合同。即使***以代理人名义签名也不能代表上诉人振林公司。一审法院单纯从***是上诉人员工、该项目经理认定***与公司之间存在内部承包关系显然是错误的。二、***是案涉工程的实际施工人，享有该项目的权利，承担相应义务。振林公司并未就案涉工程实际施工，而是由***自筹资金、组织人员、购买相关材料建设。***将施工中的部分劳务发包给***，与***存在合同关系。三、振林公司与***不存在任何权利义务关系。双方之间未签订任何协议，也未委托任何人与其签订协议，对于***实际施工情况，上诉人并不知情，也未向其支付过任何款项，整个协议的履行都是在二被上诉人之间完成，振林公司于***也并未形成事实上的合同关系。四、***与***互负债务，应当予以抵扣。***雇请的工人在施工中受伤，***为其垫付了医疗费48280元，即使***欠有***工程款，双方互债务应予以抵扣。五、被上诉人***与***之间的工程价款认定错误。***应当赔偿***损失250244元。综上，请求二审法院依法改判支持振林公司上诉请求。 被上诉人***答辩称：一、一审庭审中，振林公司出示证据证明该工程是由振林公司实施，振林公司将工程内部承包给***，就内部承包关系而言，***的行为代表振林公司，因此，***的行为振林公司应当承担责任。二、***作为振林公司员工，在振林公司领取工资，担任工程的项目经理，在该项目实施过程中，***与***签订木工分包合同，振林公司应当承担责任。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法予以维持。***主动要求承担责任来规避振林公司的责任不应得到支持，振林公司的上诉请求应当驳回。 ***答辩称：对振林公司的上诉无异议。振林公司与***之间是建设工程承包协议，振林公司已经支付完毕所有工程款，除5万元质保金因为未到质保期未支付以外，实际上振林公司已经全部履行对***的付款义务。 ***向一审法院起诉请求：要求被告振林公司支付木工工程款345672.24元；并支付逾期付款的违约金50000元。 一审法院认定：振林公司系自然人投资或控股的有限责任公司，其经营范围涉及市政公用工程、房屋建筑工程、建筑装修装饰工程、模板脚手架、施工劳务等内容。2016年9月28日，泸州巨臣建筑工程有限公司将其承建的位于泸州市纳溪区的“泸州竹产业园示范启动区建设项目”的地梁工程、主体结构工程及砌体工程的劳务等分包给被告振林公司，双方签订《土建工程劳务分包合同》，对工程概况、工程价款的支付与结算、工程工期、工期顺延、工期提前及延误、工程质量及验收、安全施工、双方职责、违约责任等权利义务进行了详细约定。2016年9月29日，振林公司（甲方）委托其职工即***与***（乙方）协商签订《内部承包合同》，将该项目1#、3#楼模板、外架劳务工程分包给原告***。该合同约定：工期要求100日历天，工程承包方式为模板、外架，承包范围：泸州竹产业园示范启动区建设项目（1#楼、3#楼）框架结构，地下地上部分预计总建筑面积约15000平方米，实际建筑面积按施工图总说明标示面积计算；如在施工过程中，若与原图有变更，正负2%变更范围内工程量不作调整，正负2%以外超出部分工程量按实际调整；包括施工图上所有木工工程，模板支拆、场内二次转运、脚手架搭拆等内容。承包单价及付款方式：乙方根据实际完成的工作量，每月30日前报上月工程量给甲方管理人员审核。按审定的工程量，甲方收到业主上月进度款后5日内，支付80%乙方当月完成的进度款给乙方，计算单价为135元/㎡包干价（建筑面积，基础加贰万整20000.00元），经主体质量检测验收后支付到已完工的90%，余款在甲方工程完工竣工验收合格，在一个月内付到99%（时间按主体完工验收后起，期限不超过一年），扣总工程款的1%作为保修金，保修金在工程竣工验收一年期满后支付。工期及质量要求：乙方必须按照甲方制定的工程进度施工作业，配合甲方施工组施工，必须配合其他作业班组施工作业，如因人为原因达不到进度要求，甲方有权给予3000元/天的罚款处理，并可辞退施工班组，按已完工程量的60%结算，乙方并全额赔偿由此给甲方造成的损失。在施工过程中乙方因工人人数不能满足甲方进度要求，乙方不得以任何理由拒绝甲方将乙方承包的子项工程另行安排其他班组施工。乙方原因造成的停工，其一切损失概由乙方负责。安全责任及赔偿：乙方进场人员应严格按安全技术交底内容和安全操作规程施工，做好安全生产，违者按甲方有关安全生产管理制度处罚，如小工伤事故（费用在10000以下），按保险公司赔付为准，甲方不再支付任何费用；因乙方原因造成的任何事故（包括第三方人员在内），除开保险公司赔付后，所造成依法该支付的损失赔偿费、抚恤费和法律责任均由乙方负责。违约责任：合同签订后，若一方违约，违约方赔偿守约方违约金及经济损失（损失按实际产生金额计算），违约金按5万元计算。争议：如项目部材料供应不足等其他原因，生产停工和窝工现象，连续三天以内由乙方负责，连续三天以上均由甲、乙双方会同建设单位协商解决，由项目部相关人员签字生效。由班组自己所发生停工和工期滞后，甲、乙双方按该班组实际情况协商解决，或按项目部所制定进度计划，针对措施执行。该合同还约定了履约金、争议、其他事项等内容。 2016年10月4日，***组织工人对3#楼进行施工；2016年10月14日，***组织工人对1#楼进行施工。2016年12月18日，经协商一致，振林公司（甲方）与***（乙方）另行签订《木工班组4#楼劳务分包补充协议》，将该建设项目4#楼钢结构房二次结构和综合外架分包给***施工。该协议约定：4#楼二次结构模板制作安装符合验收标准，综合单价38元/㎡（展开面积）；4#楼综合脚手架20元/㎡，工作内容：脚手架基底砼找平，钢管脚手架搭拆（含钢管、扣件、箱板、安全网费用）。原告***继续组织工人对4#楼进行施工。根据该工程项目部提供的施工日志记载，2016年12月30日，施工部位：3#楼屋顶构架；2017年2月23日，施工部位：1#楼屋顶构架层；2017年2月23日至3月17日，施工日志中施工内容数次载明：因砖材料不足，或泥工班组中砌砖工人个人原因，1#、3#、4#楼无砌筑作业。2017年7月7日，泸州竹产业园示范启动区建设项目1#、3#、4#楼工程整体完工。2017年8月，振林公司将上述工程交付业主装修使用。 2017年8月17日，经振林公司现场施工员***与***核算，双方签字确认泸州竹产业园区木匠班组工程量：1#、3#楼建筑面积14270.58㎡、楼顶增加电梯机房（客、货梯）计44㎡、增加消防水箱房设备基础0.6×3.7×7=13.30㎡、室内未做构造柱支模面积-752.30㎡、木工板（搭料台）840.00元、计时工5个、应扣罚款-1000.00元；4#楼建筑面积为2216.26㎡、构造柱支模面积为942.73㎡+14㎡=959.73㎡。上述工程量确认后，由施工员***、项目负责人***制作《劳务班组结算单》贰份，载明1#、3#楼施工范围；4#楼施工范围及结算方式为外架：2216.26㎡×20元/㎡=44325.20元、构造柱模板：959.73㎡×38元/㎡=36469.74元，结算金额80794.94元。上述结算单经***签字确认，由***注明“情况属实，请公司领导审核”后签字确认。 施工期间，振林公司按工程进度陆续向***支付部分工程款，并以借支单的形式由借支人签字确认。2016年11月17日，向***支付工人工资160000元；2016年12月23日，向***支付材料及工人工资费500000元；2017年1月20日，向***、***支付民工木工班组工资620000元；2017年3月17日，向***支付竹产业园工地临时生活借支20000元；2017年4月22日，向***支付民工工资50000元；2017年5月20日，向***支付临时借支款20000元；2017年7月26日，向***班组支付工资133320元、向***班组支付工资23543元、向***班组支付工资24680元；2017年7月27日，向***班组支付工资118188元；2017年8月28日，支付木工班组借支款20000元。2018年1月28日，本案诉讼过程中，振林公司向***之女***支付民工工资50000元，并由***出具借条保证代***全部向民工支付。上述借支款项经***质证核实，共计1739731元。因工伤事故，振林公司支付赔偿费用如下：2017年4月24日，向***支付临时借支5000元；2017年6月5日，支付工人***医疗费3280元；2017年7月26日，支付工人***因工伤一次性赔偿费40000元，上述费用共计48280元。***对工伤赔偿费用金额予以认可，主张因保险赔付金额尚不确定应当另案处理。 一审法院认为，本案所涉《内部承包合同》属于建设工程分包合同，但本案当事人对合同主体争议较大，导致无法直接确定承担义务的当事人。根据***提供的《内部承包合同》分析，并结合双方当事人的当庭陈述，一审法院认定案涉《内部承包合同》的合同相对方应该为***与振林公司。理由如下：首先，该合同主体部分载明合同相对方为振林公司与***，合同签字部分虽由***签字，但此处亦明确注明为“代理人签字”，从形式要件应当认定合同一方为振林公司；第二，***系振林公司的项目经理，且存在合法的劳动关系，振林公司出具证明其将案涉工程内部承包给***，并由其独立核算、自负盈亏，并未签订相关协议。故应当认定振林公司与***之间就案涉工程属于内部承包关系，而内部承包的对外民事权利主体应当为建筑施工企业即振林公司，不宜认定***与***之间形成建设工程分包合同关系。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工司法解释》）第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，***与振林公司签订的《内部承包合同》名为“内部承包”，实为建设工程分包合同。振林公司将承建工程中木工劳务违法分包给***，由***具体组织工人施工，而***作为自然人，并不具有劳务作业法定资质，故***与振林公司签订的《内部承包合同》应当认定为无效合同。现围绕双方争议的焦点作如下评议： 一、关于***请求振林公司支付工程款条件是否成就的问题。 《建工司法解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，建设工程分包合同虽为无效，但***接受分包后组织工人完成合同约定施工范围，双方于2017年8月17日就工程量签字确认，并将建设工程交付业主使用。虽说该建设工程未经竣工验收，但是发包人已经装修使用，故应当将转移占有建设工程之日（2017年8月17日）视为竣工日期。参照《内部承包合同》第五条第2项中关于付款方式的约定，振林公司未能在工程竣工验收一个月内支付工程款的99%，则原告***向被告振林公司请求给付工程款的条件成就。故对***请求振林公司参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，一审法院依法予以支持。 二、关于本案所涉木工劳务工程款数额、振林公司尚需支付工程款数额问题。 参照《内部承包合同》第五条第2项之约定“计算单价为135元/㎡（建筑面积，基础加贰万元）包干价”，结合双方于2017年8月17日签字确认的1#、3#楼《劳务班组结算单》，1#、3#楼的木工工程款计算如下：建筑面积14270.58㎡×135元/㎡=1926528.30元、楼顶增加面积44㎡×135元/㎡=5940元、增加支模面积13.30㎡×38元/㎡=505.40元、木工板840元、计时工5个×220元/个=1100元、基础部分增加20000元，上述工程款共计1954913.70元；经双方确认须扣除部分：未做构造柱支模面积752.30㎡×135元/㎡=28587.40元，安全防护罚款1000元，两项品迭后本院认定1#、3#楼工程款共计1925326.30元。参照《木工班组4#楼劳务分包补充协议》的约定，结合双方签字确认的4#楼《劳务班组结算单》，一审法院认定4#楼的工程款共计80794.94元。由于《内部承包合同》只是对1#、3#楼工程进行约定，参照合同中关于付款方式的约定，须扣总工程款的1%作为保修金，则一审法院认定1#、3#楼应付工程款为1906073.04元（1925326.30元×99%），剩余1%的保修金，***可待付款条件成就时另行主张权利。对于4#楼增加二次结构模板和综合外架劳务工程，双方并未就付款方式进行约定，且在庭审中一致同意在本案中一并处理，则一审法院认定4#楼应付工程款为80794.94元。故，一审法院确认振林公司应当支付木工劳务工程款共计1986867.98元。经双方庭审确认，振林公司已经支付工程款项共计1739731元，两相品迭后，一审法院依法认定振林公司尚应支付***工程款为247136.98元。对于振林公司另行支付的工伤赔偿费用48280元，应当依照合同约定在保险赔付后再行处理，而振林公司并未提供证据证明保险理赔情况，如确需***承担相应费用，振林公司可待保险理赔完毕后另行主张权利。 三、关于***主张***存在延误工期违约情形的认定问题，振林公司是否存在逾期付款的违约情形以及是否应当承担违约责任的问题。 ***抗辩主张***存在延误工期的违约情形，并反诉主张***赔偿损失。由于***并非合同相对方，一审法院审查后以其作为反诉原告主体不适格为由裁定驳回其反诉。振林公司作为建设工程分包合同关系中承担义务者，只是以《内部承包合同》与自己无关为由抗辩主张不承担付款责任或者连带责任，其并未抗辩主张***存在延误工期的违约情形，亦未提起反诉。此乃振林公司对诉权的处分行为，一审法院在本案中亦不能主动审查***是否存在延误工期的违约情形。若振林公司认为***确实存在违约行为并需主张赔偿损失，可另行起诉主张。 ***主张振林公司未能按约按时支付工程款，其逾期付款的违约行为应当依照合同约定承担违约金5万元。结合本案案件事实，振林公司在施工过程中按照工程进度支付部分工程款，在本案诉讼前其支付金额已逾1#、3#楼总工程款的87%，余款部分未予支付系双方就工程是否竣工验收、工期是否延误存在较大争议而造成的。再者，本案诉讼过程中，振林公司为妥善解决***木工班组的民工工资问题，即使双方存在较大争议的情况下，仍旧积极支付工程款5万元。一审法院认定振林公司未能支付全部工程款的行为并不属于逾期付款的违约情形，故***主张振林公司承担逾期付款违约金5万元的诉讼请求，一审法院依法不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十四条、第十六条第一款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、由被告四川振林园林建设工程有限公司给付原告***工程款247136.98元，限于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3617元，由原告***负担900元，被告四川振林园林建设工程有限公司负担2717元。” 二审期间，振林公司及***未提交新的证据。***提交了以下证据材料：1、工商银行2016年9月5日明细查询打印件及***卡号尾号为1313的账户历史明细清单，拟证实振林公司就案涉工程应向上一级发包方缴纳的保证金实际由***支付，金额为476798元。2、***与钢筋班组、泥工班组、制砖班组、外墙抹灰班组的结算单及领款单。拟证实所有班组系***聘请，与***结算，资金由***垫付。3、中国工商银行网上银行电子回单8张，拟证实振林公司与***存在分包关系，所有转款都是振林公司转款给***，由***支付工资，没有款项是直接支付***。***对***举出的证据质证认为，***转款给振林公司的证据本身的真实性无异议，但认为该证据不能达到证明目的，相反证明***施工行为都代表振林公司；对振林公司转款***的网上银行电子回单真实性无异议，但认为不能对抗***，只能说明是内部承包人的结算关系；对其他班组的结算单及领款单，与本案无关。振林公司对***举出的证据无异议。经举证、质证，本院认为***在一审中未举出前述证据，虽然证据本身真实性各方无异议，但证据内容不能证明***主张的证明目的，本院不予采信。 本院二审经审理查明,2016年9月29日，***在甲方为四川振林园林建设工程有限公司、乙方为***的“内部承包合同”上签字，2016年10月5日，***在甲方代理人处签字，振林公司未在合同上加盖印章。2016年12月18日，***与***分别在甲方为四川振林园林建设工程有限公司乙方为***的“木工班组4#楼劳务分包补充协议”上签字，振林公司未盖章。振林公司2017年1-8月工资表显示***为项目负责人，每月工资15000元。振林公司2017年9月20日出具的“关于振林公司竹产业园项目支付***工程款的明细说明”载明：“2016年9月29日***（身份证号码：）与我公司（四川振林园林建设工程有限公司，以下简称“我司”）签订泸州竹产业园示范启动区建设项目（1#楼、3#楼）模板、外架承包合同（详见《内部成本（承包）合同》，共5页）。我司应付***工程款总计1653411.34元（表格说明及相关单据详见《附件一》，共4页）。我司从2016年11月17日到2017年8月28日分10次向***等木工班组支付进度款1738011元(表格说明及相关单据详见《附件二》，共11页)，按合同要求扣质保金1%（20000元），***在本次清算后应向我方支付104599.66元。本公司在此声明并承诺，提供的相关文件及资料均真实、有效，复印件与原件相符，保证不存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏，并声明承担相应的法律责任。”一审中经质证核实，***通过借支或其他形式已收到1739731元。2018年2月6日，振林公司出具“情况说明”，载明“兹有姓名：***，性别：男，身份证号：，为泸州竹产业园区示范启动区建设1#、3#、4#号楼项目内部承包人。此项目为财务独立核算，自负盈亏，项目所有事务由***自行处理。特此说明。”其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审的主要争议焦点为：振林公司是否应当就***工程款诉讼请求承担民事责任。本院结合查明的法律事实，评判如下： 振林公司上诉认为***是实际施工人，对项目享有权利义务，振林公司并未委托***与***之间签订合同，故振林公司不是合同相对人，不应承担民事责任。本院经审查认为，首先，***和振林公司均认可***系公司员工，按月在振林公司领取工资，振林公司和***主张***对项目自负盈亏，但双方在一审庭审中均陈述***与振林公司系内部承包关系，且振林公司于2018年2月6日出具情况说明载明***是内部承包人，二审中振林公司也陈述派人到场监管发工资等，双方之间法律关系符合法律意义上工程内部承包的特征，故振林公司上诉否认一审主张的内部承包关系有违民事诉讼诚实信用原则，与查明的事实也不相符，其主张不能成立。其次，***与***签订的合同文本载明的甲方为振林公司，合同内容为振林公司承包的工程之一，***对外以项目经理开展工作，故***的行为足以让善意第三人相信其有权代理振林公司。第三，振林公司2017年9月20日出具的“关于振林公司竹产业园项目支付***工程款的明细说明”明确载明公司已支付款项等内容，表明振林公司对于***与***合同内容的认可。综上，振林公司应当就欠付工程款承担民事责任。***所承建工程已交付业主使用，振林公司对一审判决确定的工程款金额本身无异议，本院予以确认。 对于振林公司上诉所持***对***负有赔偿责任、双方互负债务应当抵消的主张，不属于本案振林公司、***的工程款诉讼纠纷处理的范畴，依法应由权利人另行主张。 据此，原判认定事实基本清楚，程序合法，判决正确，应当予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3617元，由上诉人四川振林园林建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一八年五月二十一日 书记员***