福建省劲松园林景观装饰工程有限公司与仙游县鲤南远大富莱酒店建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

福建省仙游县人民法院

民 事 判 决 书

(2016)闽0322民初6197号

原告(反诉被告)：福建省劲松园林景观装饰工程有限公司，住所地福建省莆田市城厢区霞林街道下林村68号。统一社会信用代码：91350302079775545B。

法定代表人：郑劲松，公司总经理。

委托诉讼代理人：陈桂文，仙游县148法律服务所法律工作者。一般代理。

被告(反诉原告)：仙游县鲤南远大富莱酒店，住所地仙游县鲤南镇远大建材城。机构信用代码：G7035032200138450M。

经营者：林新锦。

委托诉讼代理人：黄世腾，福建朗天律师事务所律师。特别代理。

原告（反诉被告）福建省劲松园林景观装饰工程有限公司（简称劲松园林公司）与被告（反诉原告）仙游县鲤南远大富莱酒店（简称富莱酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月9日受理后，仙游县鲤南远大富莱酒店在答辩期间向本院提起反诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月30日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人郑劲松及委托代理人陈桂文和被告的经营者林新锦及委托代理人黄世腾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告劲松园林公司向本院提出诉讼请求：请求判令：1、仙游县鲤南远大富莱酒店立即支付给福建省劲松园林景观装饰工程有限公司工程款92742元及以92742元为基数自2015年9月6日起按月利率1.5%计至还请欠款之日的利息（暂计至起诉日为18455元）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年7月14日，劲松园林公司与富莱酒店签订《仙游远大富莱大酒店屋顶花园工程承包合同》，约定由劲松园林公司包工包料承建富莱酒店屋顶花园工程，工程总造价29万元，被告富莱酒店预付15万元材料款，工期自2015年7月18日至2015年8月31日，该工程建设期间，富莱酒店要求变更增加11个项目，工程款计为52742元。富莱酒店至今仅支付工程款25万元，尚拖欠工程款92742元，富莱酒店未予支付。为此请求法院支持劲松园林公司的诉讼请求。

被告富莱酒店辩称：1、被告的主体不适格，应裁定驳回原告的起诉。2、劲松园林公司所诉部分内容不实，部分诉讼请求不能成立。劲松园林公司承建的工程至今未竣工，也未交付富莱酒店，且存在部分项目施工质量不合格。由于劲松园林公司施工的项目迟迟不开工，导致富莱酒店于2016年1月28日才勉强营业。3、劲松园林公司诉称新增十一个施工项目，共计52742元，不是事实。新增施工项目仅有六个，共计3253元。

反诉原告富莱酒店向本院提出诉讼请求：1、劲松园林公司应支付给富莱酒店违约金29000元。2、劲松园林公司应返还未施工的工程款65152.6元。3、劲松园林公司应对施工质量不合格的项目立即返工达到合格的标准。事实和理由：2015年7月14日，原告劲松园林公司与被告富莱酒店签订《仙游远大富莱大酒店屋顶花园工程承包合同》，约定劲松园林公司承建富莱酒店屋顶花园工程，但劲松园林公司承建的工程至今未竣工，也未交付富莱酒店，且存在部分项目未施工，部分施工项目质量不合格。根据《仙游远大富莱大酒店屋顶花园工程承包合同》第二条、第五条、第七条规定，劲松园林公司已经构成违约。故请求法院判准反诉原告上述请求。

反诉被告劲松园林公司自愿放弃举证期限并同意当庭答辩称，1、劲松园林公司在合同约定的期限内完工，经富莱酒店验收合格，并投入使用，不存在违约。2、不存在未完工的项目。3、劲松园林公司承建的工程按富莱酒店要求施工，所有工程由富莱酒店的股东林洪林在现场监工，富莱酒店反诉称工程质量问题不是劲松园林公司的施工项目，而是案外人另一个施工队的问题。

当事人围绕诉讼请求及反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人有争议的证据如下：

劲松园林公司提供1、工程承包合同书、工程量清单计价表各一份。欲证明：劲松园林公司承建富莱酒店屋顶花园工程的价款总价为29万元。

2、照片十一张。欲证明：施工过程中，经被告要求，增加十一个工程项目，总价款53174元。

富莱酒店质证认为，对证据1的真实性无异议，但劲松园林公司尚有部分工程未施工；对证据2的真实性有异议，新增的施工项目为六项，共计3253元。

本院审查认为，富莱酒店对证据1的真实性无异议，本院对其真实性予以确认，可以证明劲松园林公司承建富莱酒店工程项目的事实；富莱酒店对证据2的真实性有异议，而劲松园林公司又无法提出证据证实富莱酒店有新增施工项目及新增项目对应的工程款数额，故该证据尚不能证明待证事实。

富莱酒店提供现场照片十一张、图纸二张。欲证明：1、照片页码1-5证明原告未完成施工的六个项目，页码6-11证明酒店开业时间。

劲松园林公司质证认为，对该组证据的真实性有异议，不存在未施工的项目，所有施工项目都是由富莱酒店的股东林洪林在现场监督并修改，也不存在不合格的项目。富莱酒店的反诉请求不能成立，劲松园林公司施工的工程已经完工一年多，并经富莱酒店验收合格。

本院审查认为，劲松园林公司对上述证据的真实性均有异议，而富莱酒店又没有其他证据与之印证，故上述证据无法证明富莱酒店所主张的事实。

根据双方诉、辩及举证、质证情况，本案的争议焦点是：1、原告承建工程项目是否竣工合格？是否存在尚未施工项目？是否存在工程不合格问题？2、是否存在新增十一个项目？3、反诉被告是否存在违约？4、被告未支付的工程款数额如何认定？

围绕上述争议焦点，本院分析认定如下：

劲松园林公司认为，1、原告施工的工程已经按合同约定的期限交付被告使用，至今已经使用一年多，说明已经竣工合格，被告今天提出工程不合格的理由不能成立。2、工程项目严格按被告要求施工，并由富莱酒店股东之一林洪林在现场监督施工，由林洪林现场决定修改、增加项目。3、劲松园林公司不存在违约情况。请求支持劲松园林公司的诉讼请求，驳回富莱酒店的反诉请求。

富莱酒店认为，1、合同约定竣工期限45天，劲松园林公司施工的工程至今未竣工，工程款至今未结算，且未交付。已施工的部分项目存在工程不合格的问题，富莱酒店多次要求劲松园林公司维修，劲松园林公司均不予理会。2、劲松园林公司未严格按照图纸施工，且未提供证据证明是富莱酒店要求变更工程项目，劲松园林公司所称的新增十一个项目不属实，而实际新增的项目只有六个，总价款为3253元。3、富莱酒店提供的现场照片能够证明劲松园林公司施工的工程存在质量不合格等问题。4、劲松园林公司未按期交付工程，存在违约情况，应当承担违约金29000元。5、富莱酒店的反诉请求符合法律规定，请求法院支持富莱酒店的反诉请求，驳回劲松园林公司的诉讼请求。

本院认为，1、关于工程竣工或质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，劲松园林公司虽没有提供竣工验收报告，但是其承建的工程项目富莱酒店已经进行使用，且富莱酒店在使用后一年多时间内并没有异议，则依据上述司法解释，应当认定劲松园林公司施工的工程项目合格，富莱酒店提出该工程尚未验收且存在质量问题的主张，本院不予采信；2、关于是否存在增加工程项目的问题。劲松园林公司在诉讼中仅提供一组照片主张富莱酒店增加十一项工程项目，但富莱酒店对该照片的真实性予以否认，故该照片仅能证明照片上的事物存在，并不能证明该照片上的事物即是富莱酒店所发包的工程项目，更无法证明该事物是增量工程项目。故劲松园林公司主张涉案工程存在增量，证据不足，本院不予采纳。但因为富莱酒店在诉讼中承认富莱酒店确有增加工程项目并由劲松园林公司施工，且增加项目对应的工程款为3253元，属于诉讼中的自认，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”的规定，本院可认定本案增加六个项目且对应的工程总价款为3253元。同理，富莱酒店在诉讼中向本院提供的一组照片中一5页码照片，因劲松园林公司否认其真实性，故在没有其他证据印证的情况下，也无法证明劲松园林公司尚有六个项目没有施工完成。3、关于富莱酒店反诉劲松园林公司违约的问题。该主张由富莱酒店提出，则富莱酒店应就该主张向本院提供证据予以证实，但富莱酒店在本案中仅提出一组照片中的6-11页码照片证明其酒店的开业时间，该照片劲松园林公司不予认可且该照片显然不能证明劲松园林公司存在逾期交付工程项目，故富莱酒店提出劲松园林公司存在逾期交付工程项目即存在违约之主张，本院不予采信。4、关于涉案工程款的认定问题或富莱酒店尚欠工程款数额的认定问题。根据《仙游远大富莱大酒店屋顶花园工程承包合同》，可以体现，该工程项目采用包工包料的固定价款承包方式，即双方约定按照固定价结算工程价款，故除非双方认可增加工程量并同意增加工程价款，否则其完成的工程价款即是合同价款。故本案涉案工程总价款应为290000元（合同价款）+3253元（富莱酒店自认增项工程价款，上述本院已认定）=293253元，扣减富莱酒店已支付的工程款250000元，富莱酒店应当再支付给劲松园林公司涉案工程款43253元。

经庭审举证、质证及本院对争议证据、事实的认定，对本案主要事实作如下认定：

2015年7月14日，劲松园林公司与富莱酒店签订《仙游远大富莱大酒店屋顶花园工程承包合同》，约定由劲松园林公司包工包料承建富莱酒店屋顶花园工程，包括屋顶防水、景观亭、无雨连廊、休闲木平台、植物、花池等；工程总承包造价29万元，富莱酒店预付15万元材料款，工期为45天，即自2015年7月18日至2015年8月31日；工程具备验收条件，劲松园林公司通知富莱酒店，收到通知后三日内验收。富莱酒店如无正当理由不验收或验收后三日内未提出修改意见，视为竣工验收已被认可合格等。该工程建设期间，富莱酒店要求变更增加部分项目工程款确认为3253元。富莱酒店至今仅支付工程款25万元，尚拖欠工程款43253元，富莱酒店未予支付，故此引起诉讼。在本院审理期间，富莱酒店反诉称：劲松园林公司承建的工程至今未竣工，也未交付给富莱酒店，且存在部分工程项目未施工，部分工程施工项目质量不合格，但没有提供充分的证据证实。

综上所述，劲松园林公司与富莱酒店签订《仙游远大富莱大酒店屋顶花园工程承包合同》，当事人双方缔约主体适格，意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。合同双方均应按照合同约定的内容，享有权利和履行义务。现劲松园林依约完成合同项下工程并将该工程项目交付富莱酒店使用，则富莱酒店应当按照约定支付工程款，根据上述分析认定，富莱酒店应当再支付给劲松园林公司工程款43253元并承担逾期付款的违约责任，劲松园林公司合理的诉讼请求，本院予以支持，不合理的诉讼请求，本院予以驳回。反诉原告富莱酒店的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十四条之规定，判决如下：

一、仙游县鲤南远大富莱酒店在本判决生效后十日内支付给福建省劲松园林景观装饰工程有限公司工程款人民币43253元及支付逾期付款利息(利息计算方法：自2015年9月6日起以43253元为基数，按中国人民银行同其贷款利率计至还清欠款之日止)；

二、驳回福建省劲松园林景观装饰工程有限公司的其他诉讼请求；

三、驳回仙游县鲤南远大富莱酒店的反诉请求。

如果仙游县鲤南远大富莱酒店未按本判决指定的期间互为履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费2524元，由福建省劲松园林景观装饰工程有限公司负担1600元，由仙游县鲤南远大富莱酒店负担924元。反诉案件受理费1113元，由仙游县鲤南远大富莱酒店负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。

审　判　长　　杨国地

人民陪审员　　陈益平

人民陪审员　　王丽梅

二〇一六年十二月二十八日

书　记　员　　林***

附：引用的主要法律条文内容：

《中华人民共和国合同法》

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义

。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

法官提示：《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。