上诉人沈阳苏伯林房地产开发有限公司与被上诉人沈阳赛飞消防工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民事裁定书

（2016）辽01民终12683号

上诉人（原审被告）：沈阳苏伯林房地产开发有限公司。住所地新民市兴隆堡镇兴隆堡村。

法定代表人：***，该公司经理。

委托诉讼代理人：***，辽宁公正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：沈阳赛飞消防工程技术有限公司。住所地沈阳市皇姑区文大路218-20号甲。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，辽宁国奥律师事务所律师。

上诉人沈阳苏伯林房地产开发有限公司（以下简称苏伯林公司）因与被上诉人沈阳赛飞消防工程技术有限公司（以下简称赛飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省新民市人民法院（2016）辽0181民初1305号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月23日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。

苏伯林公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审事实不清，判决错误。庭审中被上诉人出具一份工程量确认单，证明其完成工程量54%，但该确认单上没有上诉人的盖章和签字，仅有被上诉人的盖章和被上诉人称监理公司的盖章，上诉人提出异议，认为该确认单不是双方对工程量的确认，监理单位是质量监督，无权代表上诉人确认工程量；2、一审中被上诉人称其完成工程量54%，上诉人认为完成工程量36%，双方分歧较大，依法应进行司法评估，被上诉人作为原审原告不申请评估，应驳回其起诉，一审采用酌定确定工程量，损害上诉人的合法权益；3、本工程为总价包干，合同第1.7合同价款已经明确甲方不再因本合同项下的设计、施工等另行支付任何费用，一审判另行向被上诉人支付45个排烟口费用2.7万元，无合同根据。

赛飞公司辩称：1、被上诉人提供的工程量确认单证明完成工程量至54%，其上有施工单位盖章和监理单位盖章，上诉人故意拖延，不予签字盖章，所以无上诉人签字盖章，但有建设单位、监理单位的盖章，也足以证明被上诉人所完成的工程量；2、一审综合考虑被上诉人向法庭提供的证据后，依法向双主释明是否委托评估，但双方皆不委托评估，作为上诉人，如果对被上诉人提供的证明工程量的证据有异议，应依法提出异议，但上诉人不申请评估，共当然要承担举证不能的责任，一审法院在没有对工程理进行评估的情形下，根据证据做出判决，不存在程序违法；3、关于增量的工程款，在不能进行评估的情况下，一审法院根据被上诉人提供的建设单位万长顺的签名确认单，结合预算，得出增项工程款为27000元，也没有不妥。

赛飞公司向一审法院起诉请求：请求法院判决被告支付已完工作量的工程款，即2340000元×54%=1263600元，另有约50000元的签证工程，合计1313600元。请求法院判决解除原、被告之间的《消防系统安装工程施工合同》。

一审法院认定事实：2015年10月11日，原、被告签订《消防系统安装工程施工合同》，约定被告将其开发的世界温泉乐园项目一期工程A#楼消防系统安装工程交由原告施工。约定的合同总价暂定234万元，合同7.1.1约定本合同为总价合同，合同范围内总价包干，如无甲方依据合同增减的项目或乙方违约的分项工程，结算金额不再调整。合同7.3工程款支付条件为：“乙方完成工作量50%，甲方付已完成工作量80%的进度款，甲方应在乙方提交申请材料五日内完成现场核量和工程款支付。乙方完成承包范围内全部工程，甲方付至总造价77%的工程款……”同时合同第八条第5项约定：“因甲方、总包，及其它相关单位原因导致现场施工不具备条件造成工期或工程款支付延误，乙方有权停止施工，工程连续停工超过7日，甲方应在3日内结算已完成的工程款”。合同签订后原告即组织人员、设备、材料进场施工，原告提供的工程量确认单证明2015年11月1日完成工程量至54%，该确认单上有施工单位盖章，有监理单位盖章，无建设单位盖章。由于总包撤场导致原告停工。2015年11月7日，原告就增项工程向被告单位提交工程签证单，建设单位万长顺在工程签证单上签名，并签有情况属实字样，其增项的45个板式排烟口按照工程预算每个口为600元，45个板式排烟口价款合计27000元。原告提供的消防管道穿墙钻孔增项签证单虽然有万长顺签字，但预算中没有价款，其价款无法计算。原告于2011年11月4日通知被告停工。原告催要工程款未果，诉至法院，请求法院判决解除原、被告之间的《消防系统安装工程施工合同》；请求法院判决被告支付已完工作量54%的工程款1263600元及工程增量50000元，合计1313600元。另查明，被告在庭审后，向本院提交书面材料，表示庭审中不同意解除合同，现变更为同意解除合同，并说明该工程完成总工作量36%，工程款为859000元。再查明，被告提交的书面材料没有提供原告完成工作量36%的证据。

一审法院认为，原、被告签订的《消防系统安装施工合同》是在平等自愿的基础上签订的，合同合法有效。鉴于被告同意解除合同，双方可以解除合同。被告为原告施工工程量达到50%后，被告应当支付工程进度款，而被告未能履行支付工程款的义务，构成违约。由于总包撤场，原告工程无法实施，按照合同第八条第5项约定：“因甲方、总包，及其它相关单位原因导致现场施工不具备条件造成工期或工程款支付延误，乙方有权停止施工，工程连续停工超过7日，甲方应在3日内结算已完成的工程款”。按照上述条款约定，原告停工在2011年11月1日，被告应在2011年11月12日结算工程款，被告未履行给付工程款义务，构成违约。原告提供的工程量确认单虽然被告未签字，但在该确认单上有监理公司盖章，有施工单位盖章，不排除建设单位不愿意盖章。本院在向双方当事人释明，对完成工作量应进行评估，但双方当事人均不申请评估，被告在庭审后提交书面材料表示同意解除合同，因此，原告要求被告支付工程款及从2015年11月12日开始按照中国人民银行同期贷款利率计算利息的请求应予支持。考虑到双方合作关系及合同解除后被告可以另行安排其它工程队继续施工的情况，解除双方签订的施工合同，对双方当事人均有利。根据本案的特殊性，双方同意解除合同，对完成工作量，双方均不申请评估，期待法院判决。依据现有证据，原告完成工作量，本院酌定按50%计算为宜，即1170000元；原告提出的45个板式排烟口增项请求，结合投标报价，每个口600元，可按27000元计算。被告应给付原告工程款总额为1197000。被告提出的原告完成工作量54%及增项45个板式排烟口没有事实依据及不同意给付工程款的辩解无理，不予采信。判决：一、依法解除原告沈阳赛飞消防工程技术有限公司与被告沈阳苏伯林房地产开发有限公司2015年10月11日签订的《消防系统工程施工合同》；二、被告沈阳苏伯林房地产开发有限公司于本判决生效后3日内给付原告沈阳赛飞消防工程技术有限公司工程款1197000元；三、被告沈阳苏伯林房地产开发有限公司于本判决生效后3日内按中国人民银行同期贷款利率支付原告沈阳赛飞消防工程技术有限公司逾期付款（1197000元）的利息，自2015年11月12日至本金给付之日止；四、驳回原、被告其它诉讼请求。案件受理费16622元，原告负担1049元，被告负担15573元。

二审中，当事人未提交新证据。

本院认为，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”及第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，被上诉人要求上诉人支付涉案工程的工程款，故其应为已完成的工程量及工程造价承担举证证明责任，否则应承担不利后果。而对于本案中，被上诉人虽向法院提交了由其与监理公司盖章确认的《工程量确认单》一份，证明其已完成的工程量至54%，但根据当事人签订的涉案工程合同第7.1.1条款约定，涉案工程系总价包干合同，再根据第7.1.3条款约定，确认单上标注的已完工程量应为合同约定的给付进度款条件，而本案被上诉人作为一审原告，其并非要求上诉人根据合同约定支付进度款，而是基于解除合同的前提下，要求上诉人支付涉案工程已完工程的工程款项，但根据上述合同约定，当事人对涉案工程量的确认不能直接推导出已完工程的工程造价，一审法院据此酌定上诉人支付50%工程款，事实和法律依据不足，故本案发回重审后，一审法院应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条第一款及第五条第二款的规定分配举证证明责任，重新查明事实后做出裁判。另，因涉案工程系固定价款合同未履行完毕而解除，对于其已完工程造价如需经司法委托鉴定予以核算，应建设行政管理部门颁发的定额取费核定已完工程占全部工程的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款予以计算，重审时一审应予以注意。

综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（三）项之规定，裁定如下：

一、撤销辽宁省新民市人民法院（2016）辽0181民初1305号民事判决；

二、发回辽宁省新民市人民法院重审。

审判长**

代理审判员***

代理审判员***

二〇一七年二月二十二日

书记员***

本案裁定所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；