鄂尔多斯市银鼎建筑安装工程有限责任公司与***、准格尔旗暖水乡暖水村村民委员会等买卖合同纠纷二审民事判决书

鄂尔多斯市中级人民法院

民事判决书

（2017）内06民终1420号

上诉人(原审被告)：鄂尔多斯市银鼎建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区铜川汽车博览园天威汽车城。

法定代表人：***，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，内蒙古京蒙律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，内蒙古京蒙律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：***，女，1966年9月1日出生，汉族，农民，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

委托诉讼代理人：栗军，男，1965年11月1日出生，汉族，准格尔旗农业银行职员，现住址同上，与被上诉人****夫妻关系。

被上诉人(原审被告)：准格尔旗暖水乡***村民委员会，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗暖水乡***。

负责人：*过小，系村委会主任。

委托诉讼代理人：***，男，1950年11月20日出生，汉族，系准格尔旗***村民。

被上诉人(原审被告)：***，男，1970年5月17日出生，汉族，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。

上诉人鄂尔多斯市银鼎建筑安装工程有限责任公司（以下简称银鼎公司）因与被上诉人***、准格尔旗暖水乡***村民委员会（以下简称***村委会）、***买卖合同纠纷一案，不服内蒙古准格尔旗人民法院（2015）准民初字第2282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银鼎公司的委托诉讼代理人**，被上诉人***及其委托诉讼代理人栗军，***，***村委会负责人*过小和委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

银鼎公司上诉请求:1、依法撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民法院（2015）准民初字第2282号民事判决。2、改判驳回被上诉人***对上诉人银鼎公司的诉讼请求；改判被上诉人***给付被上诉人***工程款89672元，被上诉人***村委会对该债务承担连带责任或者裁定发回重审。3、本案一、二审诉讼费用由三被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误；二、原审判决适用法律错误;三、原审程序违法；四、原审判决书中对诉讼参与人的质证意见的表述与庭审笔录记录不一致。

被上诉人***辩称，对上诉人的上诉请求不认可。银鼎公司一次性给付被上诉人50000元材料款，剩余90000元未付，直到2013年12月工程完工时又转账10000元，***为银鼎公司承揽***的危房改造工程，主要是做防水工程，银鼎公司应该支付下欠80000元工程款。

被上诉人***村委会辩称，不认可上诉人的上诉请求。当时来了两个项目经理，分别是***和李来小，银鼎公司法人在***建了办公室和工棚，开工之后又带着技术员放线，而且派了收料员。当时***代表银鼎公司，就和***个人签订了合同，工程实际是银鼎公司的。

被上诉人***辩称，***是银鼎公司派驻***危房改造工程项目的负责人，现场管理施工由其与甲方沟通，涉案合同是其代表银鼎公司签的，其对该项目的管理施工属于职务行为，不应当承担责任。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令***、***村委会、银鼎公司给付拖欠原告的工程款89672元；2、诉讼费用由三被告承担。

原审法院认定事实：准格尔旗暖水乡***危房改造工程由***委会的名义对外发包。受银鼎公司的委派，2012年6月12日***以个人的名义与***委员会签订《建设工程施工合同》，约定由***按照村委会提交的图纸内容要求，负责暖水乡***危房改造工程建设，具体包括基础工程，地沟开挖、主体建设、装修工程等内容，***委会按照工程量以1000元/平方米的价格支付工程价款。***作为负责人负责施工现场的管理工作，并以银鼎公司的名义对外进行商事交易。在施工过程中，***通过***承包了防水工程，并已经完工经验收后予以交付，截止到起诉时***仍有89672元工程款未得到支付。在***负责管理暖水乡***危房改造项目过程中，其中在2012年8月1日至2013年2月1日期间，银鼎公司分10次向***个人账户转入资金265445元。在2013年2月1日至2013年8月1日期间，银鼎公司分16次向***个人账户转入资金235384元，***在负责暖水乡***危房改造项目时在银鼎公司处报销过路费，并且以单据的形式向银鼎公司报销其他支出。原审法院认为，本案是承揽合同纠纷，原告向***危房改造项目承揽了防水工程，工程已全部完工并经验收后交付使用，未付工程款数额取得了项目负责人签字确认，本案争议焦点在于确定向原告支付未付砖款的义务主体以及其他被告是否需要承担责任的问题。本案中，***向三被告主张权利，虽然在起诉材料中认为***挂靠银鼎公司作为施工方，但该事实与已查明的事实不符，作为追索施工材料款的当事人之一，对于对方当事人之间法律关系存在认识错误。在本案庭审过程中，***亦承认银鼎公司为实际施工人，属于应当支付剩余施工材料款的义务主体，该请求与***的诉讼请求亦不矛盾，该主张与***村委会的陈述也一致，结合已经查明的事实，即银鼎公司在施工期间多次向工地负责人***支付较大数额的款项，***在负责暖水乡***危房改造项目时在银鼎公司处报销过路费，并且以单据的形式向银鼎公司报销其他支出的事实，银鼎公司对此不能做出合理解释。此外，***等人向银鼎公司追要欠款时，银鼎公司负责人做出了暖水危房改造工程定期开工的承诺，故本院认为银鼎公司为***危房改造工程的实际施工人，应当向***支付剩余货款。***在实际施工过程中作为施工工地的负责人对银鼎公司负责，工作内容受银鼎公司指派，虽然工程款的领取和支付等各个方面都是实际由***全权负责，但***对外采购材料是以银鼎公司的名义进行的商事交易，***作为***危房改造工程项目的负责人其行为系职务行为，不承担责任。***村委会属于危房改造工程的发包方，不是本案中买卖合同的交易主体，不承担民事责任。综上，原审判决：一、被告鄂尔多斯市银鼎建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付原告***未付工程款89672元。二、驳回原告其他诉讼请求。

本院二审期间，上诉人银鼎公司向本院提交了两组新证据。第一组，庭审笔录一份，证明被上诉人***在一审庭审笔录中签字确认其与***村委会签订的《建设工程施工合同》是代表其自己签的，而不是上诉人银鼎公司的事实。被上诉人***在一审中所举证据均超过举证期限，一审对其予以采信是错误的。第二组，《淖尔壕煤矿工程施工合同》两份和现场签证表9支。证明被上诉人***是上诉人承包淖尔壕煤矿项目中的项目经理，上诉人给被上诉人***个人账户多次转账是因淖尔壕煤矿项目的事实。***借该两个项目经理的身份以公谋私，个人独立承包的暖水工程项目却转嫁支付义务于上诉人。

被上诉人***对第一组证据认可，对第二组证据的真实性不认可，认为其不具备项目经理的资质，但是在淖尔壕项目中确实做过负责人，也是涉案工程的项目负责人。被上诉人***村委会和***对上诉人提供的证据均认可。

被上诉人***二审期间本院提供了两组新证据。第一组，报销单复印件一份，证明***工程是银鼎公司承包的，***向银鼎公司报过账。第二组，工资表、收料表、工人证明一份，证明上述材料都是由银鼎公司出具的，银鼎公司才是实际承包人。

上诉人银鼎公司对***提供的第一组证据的真实性和证明问题均不认可，该组证据均是复印件，无法与原件核对，无法证明真实性，9支收据和报销单没有银鼎公司的盖章，收据及原始收据报销单上无具体项目名称，且以上所有单据载明日期与本案时间不符。对第二组证据的真实性和证明问题均不认可，认为证明材料为复印件，该证据属于证人证言，证人未出庭接受质证，应当不予采信，且上述证据的形成时间均早于***供货时间，证明中提到的*全喜不是银鼎公司员工，该证明与本案无关，对收据的真实性认可，证明问题不认可，因为该收据时间与本案不符且没有公章，***与本案无关，工资表亦是复印件，不认可真实性。被上诉人***及***村委会对***提供的证据的真实性及证明问题均认可。

对银鼎公司提交的准旗人民法院庭审笔录，因当事人双方对其真实性认可，故本院对其真实性予以确认，但并不能证明涉案工程是由***个人承包并与银鼎公司无关，故对其证明目的本院不予采信；对银鼎公司提交的《淖尔壕煤矿工程施工合同》两份和现场签证表9支，只能说明***曾与银鼎公司就淖尔壕煤矿施工项目存在合同关系，并不能以此说明***危房改造项目与银鼎公司无关，故本院对其证明目的不予采信。对***提供的报账单、报销单和工资表复印件，能够证明***系银鼎公司职工并向银鼎公司报销过涉案工程的相关费用，故对该证据的证明目的本院予以采信。对王某出具的证明，因证人王某未出庭接受质证本院不予采信。

二审查明的其他事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，银鼎公司认为涉案工程项目与其无关，但未能提供有力证据予以证明，而***提供的证据却能反映出银鼎公司与***存在雇佣关系，且就涉案工程银鼎公司曾给***报销过相关费用，故银鼎公司应当承担举证不利的法律后果。同时，银鼎公司上诉请求***村委会承担涉案债务的连带清偿责任，但未提供相关证据证明支持自己的诉请，本院对该项上诉请求不予支持。

综上所述，鄂尔多斯市银鼎建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2042元，由鄂尔多斯市银鼎建筑安装工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇一七年十月三十日

书记员***