某某、深圳市科虹通信有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)粤03民终13979号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1982年12月21日出生，身份证住址广东省饶平县。

委托诉讼代理人：张洁珊，广东瀚宇律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳市科虹通信有限公司，住所地深圳市福田区福保街道新天世纪商务中心C栋2405室。

法定代表人：李小群。

委托诉讼代理人：罗思凯，广东瀛尊律师事务所律师。

委托诉讼代理人：雷英，广东瀛尊律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人深圳市科虹通信有限公司（以下简称科虹公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院(2018)粤0304民初40362号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决；2.支持***一审诉讼请求；3.由科虹公司承担一、二审诉讼费及其他相关费用。事实与理由：一、***于2011年7月18日入职科虹公司，先后担任项目助理、项目经理、技术支持专家、产品技术品经理等工作职务，至今七年有余，并前后两次与科虹公司签订了劳动合同，直至2018年6月份科虹公司未经***同意直接将***简历发佛山公司电话面试，面试后，直接通知***到佛山公司报到，打算将***租给北京拓明科技有限公司使用。***表示不考虑深圳以外的工作，后科虹公司直接于2018年6月29日给***发“员工违纪处理通知书”以***不服从公司安排为由将***开除。此前科虹公司已经于2018年2月开始未经***同意安排***待岗并无故减少***的工资，***直至被开除，工作都尽职尽责，每月均评为B级，但科虹公司却不按正常给***发工资，***已经多次提出异议。

二、科虹公司的行为就是违法解除。首先，科虹公司在2018年6月27日单方通知解除劳动合同，本身就是违法解除，另外***于2018年2月至今处于待岗状态，这个科虹公司在邮件和“员工违纪处理通知书”上都有确认，科虹公司安排***待岗是科虹公司的原因导致，***长期服务于科虹公司却在2月份被无故待岗还减少工资，本身科虹公司让***待岗和减少工资的行为就已经违法，属于违法逼迫解除劳动合同，依法规定也应该支付赔偿金给***。关于员工手册，本身未经过公示和民主表决，直到案件进入程序后科虹公司才拿出来作为推诿的借口，该份员工手册第十条关于过失行为作了详细的列举，其中“1:所有工作岗位因工作不到位，服务质量不高，造成服务对象投诉，情况属实的；3:对属于职责范围内的事情推诿、拖延不办的……”；第十一条关于严重过失行为也进行列举，其中“1、一年内出现3项以上应予追究的工作过失情形的……”；第十二条:“工作过失责任人主动发现并及时纠正错误，未造成重大损失，不良影响的，可以从轻，减轻或免予追究工作过失责任。严重失职造成公司财产遭受重大损失的，公司可以予以辞退……”，所以退一万步讲，***就算是知道这个员工手册的话，***的行为也没有达到和不属于该员工手册可以辞退的情形。关于劳动合同，双方于2013年第二次签订劳动合同，合同期限从2013年11月1日至2018年10月31日止，合同上关于工作地点等内容是***签完合同交上去后科虹公司私自未经***同意加上去的，且该份合同科虹公司直至2015年才签署后给回***，因为双方是一直在正常履行合同所以***也没有在意太多，且就算提出异议也改不了，现在科虹公司以该地点位于广东省内为主为理由，认为要求***去佛山上班并未违反合同，但事实上却违反了双方一直事实履行的合同内容，就算是也要经过***同意才可以安排***去其他地方工作，但本案中***是不同意的，且已经向科虹公司表明自己生病且一直在深圳生活，突然要到佛山确实不便。劳动合同关于科虹公司可以单方解除的情形有：“2、严重违反甲方的规章制度的”，本案中***并未有任何严重违反被告规章制度的行为，另外关于科虹公司提及的***岗位“网络优化工程师”职务，双方并未在合同或其他文件中说明该工作性质必须是要长期出差外地或者必须由科虹公司单位将***租给其他单位使用或者派***去其他单位工作，所以***的工作性质可以认为就是在科虹公司工作，至于科虹公司要求***去外地其他公司工作，除了经过***同意，否则就是违反合同。科虹公司提供了另一名被安排到佛山拓明的人员参与该项目后并未发生劳动关系的转移等情形，该项证据仲裁庭并未发给***，也未组织质证，所以是不是真实的还有待考证，另外就算是的话也是科虹公司与该员工的事情，并不能约束***，且科虹公司单方要求***去佛山前也未与***表明劳动关系是否改变的问题，只明确是要将***租给佛山拓明，所以科虹公司的行为就是违法解除劳动合同。

科虹公司辩称,一、科虹公司解除与***的劳动关系依法有据，并无不当。首先，科虹公司与***签订的劳动合同中多处明确约定***的工作地点不固定，且约定***应当服从关于工作地的安排，否则视为违约，***对此是清楚明白的，并且其入职以来也出差多地开展项目。其次，公司的规章制度经民主程序制定，合法有效，且公司规章制度已在公司OA系统公布，并通过邮件形式告知所有员工，***已经知晓公司的规章制度及具体规定，但其拒绝科虹公司工作安排的行为不仅违反公司规章制度，亦构成严重违反劳动纪律。根据《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》第八十九条规定，劳动者严重违反劳动纪律，用人单位可以依据劳动法第二十五条的规定解除劳动合同。二、***的第二、三项诉讼请求没有事实和法律依据，依法不应当支持。

***向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金153160元（从2011年10月1日至2018年6月29日共计6.5年以上，10940×7×2＝153160元）；2、被告支付原告2018年1月至6月的工资差额共计16335.84元；上述1、2项费用合计169495.84元；3、被告承担原告申请仲裁所产生的仲裁费用及相关费用（包含并不限于律师费用10000元）。

一审法院认定事实：一、入职时间：2011年7月18日。

二、劳动合同签订情况：原告与被告签订了两份劳动合同，最后一份劳动合同期限自2013年11月1日至2018年10月31日止。

三、工作岗位：工程师，从事移动通信网络优化工作。

四、离职时间：2018年6月27日。

五、劳动合同解除情况:原告主张被告于2018年2月起未经原告同意便安排原告待岗，并无故减少原告的工资，被告于2018年6月未经原告同意将原告简历发给佛山公司电话面试，面试后便通知原告到佛山公司报到，打算将原告租给北京拓明科技有限公司使用，原告则表示不考虑深圳以外的工作，后被告于2018年6月29日给原告发“员工违纪处理通知书”，以原告不服从公司安排为由将原告开除。原告认为被告系违法解除劳动关系，并提交了员工违纪处理通知书、2017年7月至离职的工资条、电子邮件、微信聊天记录及邮件、薪酬制度员工手册等证明其主张。

被告辩称，双方签订的劳动合同中多次明确约定原告的工作地点不固定，且约定原告应当服从劳动合同关于工作地的安排，否则视为违约，原告对此清楚，且入职以来原告也出差过多地开展项目。被告曾为原告安排参加深圳项目的面试，但原告技能不过关，未能通过上岗面试。另，公司的规章制度系经民主程序制订，内容合法有效，且该规章制度已经公开发布在公司的OA系统，以邮件形式告知了所有员工。原告拒绝被告的工作安排已经严重违反劳动纪律，用人单位是合法解除与原告的劳动关系。被告提交了网络优化工程师工作性质的网页搜索结果、原告在岗时关于出差做项目的往来电子邮件、《员工手册》、《员工手册》公示证明（电子邮件、OA系统截图）及原告拒绝前往佛山项目的电子邮件回复、微信聊天记录证明其主张。原告确认《员工手册》及《员工手册》公示等证明的真实性，但主张不确定是否有收到过该《员工手册》，也不能证明该规章制度的合法性。

经查，被告于2018年6月27日向原告发出《员工违纪处理通知书》载明：“由于市场变化公司承接项目骤减，导致你2月份以来处于待岗状态，为此公司开展多种办法，开拓业务。公司于2018年6月8日通知你接受佛山项目面试，做好准备。于6月12日，通知你做好准备，于该周内去佛山项目上岗。于6月13日通知你，于6月14日到达佛山项目组上岗。公司领导多次与你沟通无果，你不服从公司安排，一直没有上岗。由于你的不良行为，影响了公司的正常运营，根据我国相关法律并结合本公司的有关规定，决定作出开除处理。”

原审法院认为，首先，双方签订的劳动合同期限自2013年11月1日至2018年10月31日，原告的工作地点以广东省内为主，原告主张劳动合同中的工作地点是原告签完合同后，被告未经原告同意私自加上去的，但原告未提交证据证明该主张，原审法院对原告该主张不予采信。被告依据公司的工作项目，安排原告前往参与佛山拓明项目，并未超出双方劳动合同的约定，也不违反法律规定强制性规定及公平合理原则；其次，各企业间合作从事某项目并非法律法规禁止的情形，被告与北京拓明公司以一方出项目、另一方出技术人员的方式合作，原审法院予以认可，且原告未能提供有效证据证明被告此举系将原告出租于第三方公司，应承担举证不能的不利后果，原审法院对于原告该主张不予采信。另，原告主张其因身体原因无法在外地工作，原告提交的超声波检查报告单的报告日期为2018年9月6日，未能有效反映原告在职期间身体状况，在未有其他有效证据的佐证下，原告应举证不能的不利后果，原审法院对于原告该主张亦不予采信。因此，被告要求原告前往佛山拓明项目属于正常的工作安排，原告无正当理由不应拒绝。综上所述，即使原告不确认被告提交的《员工手册》，但其拒绝被告工作安排的行为亦已构成严重违反劳动纪律，被告以此为由解除双方的劳动合同，于法不悖，原审法院予以认可。原告诉请被告支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，原审法院不予支持。

六、关于工资差额：原告的工资由基本工资3100元、绩效工资（基数为3100元）、岗位技能工资（基数为1800元）及各项补贴构成。根据原告的工资表，其2018年1月至2018年6月的工资主要构成详见下表（单位：元）:

被告以电子邮件的形式向原告发送工资条，其中2018年1月、2018年5月至2018年6月的工资条附有如下声明：“在邮件收到7个工作日内，如有错误，请以邮件的方式反馈；如7个工作日内无任何反馈，自动默认‘工资单’信息无误”。经查，被告发送2018年1月、2018年5月工资条的日期分别为2018年2月9日、2018年6月15日，原告未能提交证据证明其在收到工资条后7天内对该两个月的工资提出异议，应承担不利后果，故原审法院认定被告已足额支付了上述两个月的工资。

原告主张其2月份全勤，应按全勤标准发放岗位技能工资；其4月份全勤，但因被告原因不予安排原告工作，故应按全勤标准发放该月工资；其6月份考核结果为B，被告应按系数1发放该月绩效工资，故对2018年2月份的岗位技能工资、2018年4月份的绩效工资及岗位技能工资2018年6月份的考核结果及绩效工资不予认可。

原审法院认为，首先，关于2018年2月、4月岗位技能工资，由于被告未能提交薪酬制度等证据证明原告岗位技能工资的发放标准，也未能证明原告4月的出勤天数，故应承担举证不能的不利后果，原审法院依法认定原告4月出勤天数为满勤。原告在上述两个月份出满勤，且考核等级均为B级，故该两个月的岗位技能工资也应当按照1800元/月的发放标准；其次，关于2018年4月份的绩效工资，根据该月的绩效考核等级及此前月份工资表体现的考核等级与发放系数的对应关系，B级对应的发放系数应为1，因此，原告该月的绩效工资应为3100元。第三，关于2018年6月份的绩效工资，被告未能提交绩效考核指标、原告工作成果、考核记录等证据证明2018年6月份考核结果的客观性，故应承担举证不能的不利后果。参照此前几个待岗月份的考核结果，原审法院酌定原告2018年6月份的考核等级亦为B级，其该月应得绩效工资为3100元。除前述内容外，原告未就2018年1月至2018年6月期间的其他工资部分提出其他异议，原审法院视为其认可该部分工资的发放情况。综上所述，仲裁认定被告应当支付原告2018年1月至2018年6月期间的工资差额8952.94元，原审法院予以确认。

七、关于仲裁所产生的仲裁费用及相关费用：原告提交的律师委托代理合同无原件核对，在无其它证据相互印证的情形下，不足以证明律师费等费用已实际发生，故应承担举证不能的不利后果，对于原告该项诉讼请求，原审法院不予支持。

八、仲裁案号：深劳人仲案[2018]7397号

九、仲裁请求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金153160元；2、被告支付原告支付2018年1月1日至2018年6月30日期间的工资差额16335.84元；3、被告承担原告申请仲裁所产生的相关费用（包含但不限于律师费）10000元。

十、仲裁结果：１、被告支付原告2018年1月至2018年6月期间的工资差额8952.94元；２、驳回原告的其他仲裁请求。

一审法院认为：依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《深圳市员工工资支付条例》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、被告深圳市科虹通信有限公司支付原告***2018年1月至2018年6月期间的工资差额8952.94元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。上述应付款项，被告应于判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，按规定收取5元，由原告负担（未缴纳）。

本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

本院认为，本案系劳动争议纠纷。二审期间的争议焦点为：一、科虹公司是否违法解除劳动合同；二、***2018年1月至6月工资差额。

关于争议焦点一，双方签订的劳动合同约定***的工作地点以广东省内为主，***主张劳动合同中的工作地点是科虹公司未经其同意私自加上去的，但未提交证据证明该主张，故应认定该劳动合同真实有效。科虹公司依据公司的工作项目，安排***前往参与佛山拓明项目，并未超出双方劳动合同的约定，也不违反法律规定强制性规定及公平合理原则，***主张科虹公司将其出租给第三方公司，没有事实依据，不能成立。***无正当理由拒绝科虹公司正常的工作安排，已严重违反劳动纪律，科虹公司以此为由解除双方的劳动合同，于法不悖。***诉请科虹公司支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实依据，原审法院不予支持，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点二，原审针对***的异议对其2018年1月至6月工资差额进行计算，对计算过程亦已详尽阐明，本院予以认同，并不再赘述，原审的计算正确，本院予以维持。

另，原告提交的证据不足以证明律师费等费用已实际发生，原审法院对此不予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述,***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费10元,由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁　媛

审判员　刘向军

审判员　叶　艳

二〇一九年十二月十三日

书记员　赖启彤

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。