霞浦县城市建设投资有限公司、福建闽审工程造价咨询有限公司不当得利纠纷二审民事判决书

福建省宁德市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）闽09民终963号

上诉人霞浦县城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人福建闽审工程造价咨询有限公司（以下简称闽审公司）、原审第三人浙江立昂市政园林建设有限公司（以下简称立昂公司）不当得利纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人城投公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回闽审公司的诉讼请求。 事实和理由：

被上诉人闽审公司辩称： 一、城投公司诉称：城投公司无法向立昂公司追回70万元。闽审公司认为，城投公司不是无法追回，而是怠于追回。城投公司尚未向立昂公司追回的70万元也并非城投公司的最终损失，即不是城投公司的实际损失，该损失不应由闽审公司承担。立昂公司多收的涉案工程款70万元依法应当退还城投公司。城投公司完全可以向立昂公司追回70万元。首先，据闽审公司了解，立昂公司除向城投公司承包涉案的工程外，还向城投公司承包施工其它工程，城投公司完全可以在其它应付给立昂公司的工程款中予以扣减这70万元。其次，城投公司还可以通过诉讼，请求法院判决立昂公司返还这70万元。然而城投公司怠于履行职责，不积极行使自己的权利，造成多付的70万元暂时没有追回，并非城投公司所诉无法追回。 二、闽审公司支付给城投公司的70万元，不是出于闽审公司自愿，而是在行政压力及不了解法律的情况下支付。其一，因闽审公司审计上存在的过失，被其主管机关行政处罚，在行政压力下支付了70万元给城投公司。其二，闽审公司缺乏法律知识，认为这70万元是城投公司的最终损失或是实际损失。闽审公司认为，只有在城投公司穷尽了各种追回方法而无法追回的情况下，城投公司存在最终的实际损失70万元的情况下，闽审公司才应向城投公司赔偿70万元。 三、城投公司收取二笔70万元不合法。一审庭审证实，闽审公司已支付城投公司70万元，另城投公司仍有权要求立昂公司退还多支付的70万元工程款。城投公司如不向闽审公司返还70万元或城投公司不将向立昂公司追讨70万元工程款的权利转让给闽审公司，将出现城投公司收取二笔70万元工程款的重复收款事实，不合法。 四、城投公司应在确定最终损失金额的情况下才有权要求闽审公司按城投公司的最终损失金额赔偿。至城投公司上诉本案止，城投公司最终损失并未确定。为此，闽审公司认为，城投公司已向闽审公司收取的70万元依法应认定为不当得利，予以返还。 五、城投公司诉称：闽审公司的《询征函》证明城投公司、闽审公司、立昂公司三方对城投公司多付的570万元工程款及本案的赔偿款进行了协商。闽审公司认为，城投公司的主张不成立。闽审公司认为，闽审公司的《询征函》只是协商立昂公司多收的570万元工程款如何返还给城投公司，同时闽审公司表示，立昂公司临时还款有困难的闽审公司可为立昂公司垫款170万元，并未对本案的70万元赔偿款进行协商。事实上，城投公司、闽审公司、立昂公司三方也从未对本案的70万元赔偿款进行过协商。 综上，城投公司的上诉理由不成立，一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。

一、原审判决认定城投公司收取闽审公司的70万元为不当得利完全错误 《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定：“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”城投公司收取闽审公司的70万元赔偿款有着充分的法律依据。2016年10月，城投公司委托闽审公司对立昂公司施工的霞浦县文化公园二期建筑工程进行结算审核。闽审公司于2016年12月10日作出闽审（2016）结字第A2083号工程结算审查定案通知书，核定该项目工程总造价为70479764元，城投公司据此支付立昂公司工程款70479764元。2017年8月，霞浦县审计局在对该项目进行的审计中发现闽审公司审核的工程总造价70479764元包括暂列金570万元。为此，闽审公司按照城投公司的要求重新编制了造价咨询报告，闽审公司重新作出的工程结算审查定案通知书核定该项目工程总造价为64713894元，与原核定造价相比减少5765870元。可见，闽审公司没有正确履行工程造价的审核义务事实存在。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”据此，闽审公司不仅对城投公司多付工程款5765870元不能收回负有赔偿责任，而且对该款从付出之日起到收回之日止的利息损失负有赔偿责任。经城投公司、闽审公司和立昂公司三方协商，由闽审公司承担赔偿损失70万元。在闽审公司没有及时给付时城投公司去函催促，闽审公司收函后支付赔偿款70万元。可见，城投公司收取闽审公司70万元有着充分的法律依据，根本不是不当得利。 二、原审法院认定三方并未达成三方赔偿协议，进而认定收取70万元无合同依据完全错误 第一，超额支付5765870元事实发生后，不论是城投公司、闽审公司和立昂公司三方达成协议，还是城投公司和闽审公司双方达成协议，都不影响赔偿协议的有效成立。

第二，事实上是三方进行协商达成协议。闽审公司发给城投公司的《关于霞浦县城市投资有限公司相关经济业务往来财项的询证函》已载明“贵公司于2017年10月份组织了甲乙方和审计单位三方有关人员召开了专题会议，并且在会议上形成了初步解决的意见。”虽然该函件没有记载赔偿问题，但这是基于该函为询证函，不是会议纪要，而该询证函的目的是为了确定垫付的事实。因此，不能以此排除三方协商的事实。原审判决称“若是三方协议应当会对赔偿的范围、以及已付赔偿款是否拥有追偿权、以及向谁追偿等问题作出约定，而本案中并没有”。这只是原审判决的推理，不是证据。理论上当事人的协议内容应当是完整全面的，但客观上囿于各种因素并不尽人意。因此，不能以当事人在协商过程中没有对某些内容作出约定来否定协商的存在。而且，城投公司原法定代表人阮鹰、城投公司职工余文震、闽审公司执行董事游金贵、立昂公司法定代表人陆志华、许其新都参加了协商，法庭可以通知到庭陈述。 三、原审判决认定错误 原审判决称：“对剩余的70万元，城投公司应当向施工单位追回，且城投公司在其他工程项目尚欠立昂公司工程款未付，城投公司有条件可以行使权利收回多付款项，其没有积极行使权利收回债权，不能认定闽审公司的过错已经造成城投公司的实际损失，故其无权要求闽审公司赔偿损失70万元。”诚然，在超额支付发生后，城投公司应当向立昂公司追回，但事实上无法追回。2017年12月20日，闽审公司就重新出具了工程结算审查定案通知书，但多支付的工程款迟迟不能收回，后城投公司和闽审公司及立昂公司多次协商，包括立昂公司的实际施工人许其新也参与了协商，由于城投公司向立昂公司多支付的款项，立昂公司已转支付给许其新，而许其新债台高筑，根本没有能力返还。闽审公司的行为不仅造成城投公司损失，也造成立昂公司损失。正是在这种背景之下，经几方协商达成一致意见，由立昂公司及实际施工人退还城投公司5065870元，闽审公司赔偿城投公司70万元。由于实际施工人没有能力，闽审公司还以其执行董事游金贵的个人名义借给许其新170万元，由许其新汇入立昂公司账户，然后以立昂公司的名义返还城投公司。这说明损失在当时就已客观确定。闽审公司当时也是认可了损失的客观存在才予以赔偿。 四、原审判决错误 原审法院判决城投公司返还70万元款项并支付按年利率6%计算的利息。该判决极不公允，本案款项系因闽审公司错误出具不真实的《工程结算审查定案通知书》的过错行为造成城投公司财产损失，如根据该判决履行，作为违约侵权方的闽审公司不用承担任何责任，被侵权方城投公司得不到任何赔偿。

一、撤销福建省霞浦县人民法院（2020）闽0921民初450号民事判决； 二、驳回福建闽审工程造价咨询有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费11430元，减半收取计5715元，二审案件受理费11430元，均由福建闽审工程造价咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　　彭祖斌 审判员　　郑　彦 审判员　　孙　雯

书记员　　蔡薇薇