某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省汕尾市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤15民终31号

上诉人（原审原告，反诉被告）：***，男，1972年1月9日出生，汉族，住重庆市巫溪县。

委托诉讼代理人：冯计明，广东宇伦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告，反诉原告）：广东顺泰建筑工程有限公司。住所地：陆丰市东海镇东海大道月宝路南侧顺泰华宇楼*楼。

法定代表人：吴俊伟，该公司总经理。

委托诉讼代理人：林吉锋，广东东都律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广东顺泰建筑工程有限公司（以下简称顺泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省陆丰市人民法院（2017）粤1581民初785号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判支持***的诉讼请求并驳回顺泰公司的反诉请求或者将该案发回重审；2.本案一二审诉讼费用由顺泰公司承担。事实与理由：一、一审法院未准许***申请造价评估申请，适用法律错误，依法应当发回重审。***与顺泰公司在履行《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》过程中，顺泰公司作出了如下足以影响定价的变更：建基面积增大，增加部分只是基层至四层，基层造价高于其它层，基层增加但又不是增加至顶部，导致施工成本增加；顺泰公司改变层高，计算面积是按照楼面面积计算，层高改变必然导致材料增加难度增加而面积不增加；顺泰公司变更图纸，增加工程难度；基础桩错位导致***派出的工人因等桩误工；不按进度支付工人工资，干预***的工人施工，导致工人消极怠工，增加施工方管理工程的成本；实际建筑总面积超出合同约定面积的14.5%，增加面积没有图纸，难度是签订合同时未能遇见的，故不应按合同约定价款计算；案涉建设工程尚未竣工验收合格，且还有一些工程并未完工。一审根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第6条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第二十二条规定不准许***造价评估申请，属适用法律错误。上述解答规定的是经竣工验收合格的情形，本案所涉工程并未竣工验收合格。上述司法解释规定是针对有效合同且针对发包人擅自使用的，不得作出有利于发包人的解释，本案合同无效，承包人也未主张以转移占有建设工程之日为竣工日期，而且顺泰公司增加施工难度，故不应适用上述法律规定。综上，本案按照造价计算工程款更有利于问题解决，对各方公平合理。二、一审认定工程款错误，支付工程款金额需重新核实。一审以顺泰公司提交的证据认定顺泰公司已经向***支付劳务费6506166.82元，何忠与ＸＸ虽在部分证据有签名，但顺泰公司并不一定足额支付，***也提供了质证意见。何忠与ＸＸ在劳动局的签字需要其他证据加以佐证，但据何忠与ＸＸ称，如果他们不签字工人就拿不到工资，他们也不能离开所以才迫于当时环境不得不签字。即使按照合同造价结算，顺泰公司对工程进行增补的工程（部分为拆了又建，建了又拆重复施工等无形工程）也在1500000元以上，但一审并未对增补进行计算。一审法院认定顺泰公司向***支付工程款6506166.82元并不准确，按照合同价结算都少算1500000元，故需对支付工程款金额需要重新核实。三、原审法院依据《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程施工承包竣工结算时建筑面积计算明细表》认定***完成的施工建筑面积是不准确的，该明细表是顺泰公司单方制作，且遗漏化粪池等，***为了让工人拿到工资，在人身自由受到限制的情况下才签字确认。四、***向各班组支付的费用超过11000000元，远远超过按照合同约定价格计算的工程款，原审法院没有全面考虑合同约定及实际变化的情况，损害公平原则。五、***在施工过程中，顺泰公司扣留***的施工材料，变卖***财产，顺泰公司员工殴打***及其管理人员，致使工程施工混乱，严重阻碍***的施工，原审判决应当考虑上述因素，根据双方的损失、投入，公平处理无效合同。

顺泰公司辩称，1.原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求，维持原判；2.由***承担本案一审、二审的全部诉讼费用。理由如下：一、工程于2017年9月竣工，且在该时间点交付业主使用至今，已经确认竣工验收。二、一审认定顺泰公司已经向***支付工程款6506166.82元正确，该笔款项都是在陆丰市××社局劳动监察大队工作人员的主持下现场支付的，并非我方与***私自结算，是在政府部门的指导下结算的。三、对于***补充的上诉意见，关于施工面积，是在劳动监察大队见证下，双方按照实际情况进行结算，结算表是客观真实有效的；关于***所述额外支付的1500000元及其向各班组支付的费用，与本案无关；关于***称顺泰公司扣留其财产、变卖其资产等问题，若有存在该类情况，属于刑事案件，应报案由公安机关处理，而不是在本案处理，***也没有提供任何证据予以佐证。

***向一审法院起诉请求：1.依法确认***、顺泰公司签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》无效；2.依法判决顺泰公司向***支付工程款计5000000元（造价评估后变更）；3.本案诉讼费及其他必要支出费用由顺泰公司承担。

顺泰公司向一审法院反诉请求：1.判令驳回***的全部诉讼请求；2.判令***赔偿顺泰公司的直接经济损失1084660.60元；3.由***承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年6月2日，顺泰公司（合同条款中的甲方）与***（合同条款中的乙方）签订了《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》，双方在合同中约定：“一、工程名称：陆丰市顺泰华宇住宅楼工程……三、工程概况及做法要求：本工程为一幢十三层框剪结构的住宅楼，建筑层数为地上十三层，地下局部一层（消防水池、水泵房）……总建筑面积为12832.23㎡……四、工程承包范围及内容：1.按照‘陆丰市顺泰华宇住宅楼’工程项目的施工图纸、设计变更、图纸会审、工程洽商记录以及施工组织设计中所涉及室内外土建部分的泥、木、铁、砼、架子、防水（涂膜部分）、油漆（乳胶漆部分）等七大工种的所有施工工作内容及与甲方的具体约定。2.按照‘陆丰市顺泰华宇住宅楼’工程项目的施工图纸、设计变更、图纸会审、工程洽商记录以及施工组织设计中所涉及室内外电气和给排水部分的所有施工工作内容及与甲方的具体约定。五、工程承包方式：由乙方采用‘包工不包料’的方式进行总承包。即包土建部分泥、木、铁、砼、架子、防水、油漆等七大工种以及水电部分的包清工、包质量、包文明施工及包施工所需的一切机具。‘不包料’是指除木工施工所需的模板、方楞、支撑系统、对拉螺杆、保护层垫块、铁钉、铁线等和架子工施工所需的钢管、扣件、安全网等周转性材料及水电部分的水胶布、电胶布、砂轮片等耗材外，用于施工主体上的材料。六、1.工程承包综合单价：按建筑面积450元/㎡的综合单价由乙方进行一次性包干。2.结算方式：本工程按实际施工的建筑面积（以设计施工图纸及变更签证为准）及包干综合单价进行结算。结算时如因设计变更等原因造成工程量有所增减的，则由双方根据实际情况协商决定。七、工程承包工期：总工期为六个月，即从2016年6月20日起至2016年12月20日止……十、工程款的支付方式……8.工程竣工经验收合格通过结算后，付至结算工程总款的80%，剩下20%的工程款在一年内付清……十一、违约责任……2.因乙方原因出现工程质量问题、安全设备设施及管理不足造成人员伤亡、故意拖延工期及其他违规行为的，乙方除了赔偿由此造成的经济损失外，还应承担相应的法律责任。情节严重者，甲方有权责令其无条件退场并解除合同。”合同签订后，***又分别与廖文兵、罗成、彭明军、瞿义、李志强、吴远应等签订《劳务承包合同》，将陆丰市顺泰华宇住宅楼工程按各工种转包给以上第三者进行施工。陆丰市顺泰华宇住宅楼工程实际开工日为2016年6月2日。施工过程中，***按顺泰公司的要求增加了工程量，工程于2017年9月份施工完毕。2017年9月18日，***与顺泰公司双方确认竣工结算时的建筑面积为14692.15㎡，其中确认增加的面积如下：一、一至四层增加一跨的建筑面积：1.一、二增加一跨的建筑面积382.32㎡。2.三、四层增加一跨的建筑359.02㎡。二、二层车道顶增加一层储物间的建筑面积84.84㎡。三、建筑主体车道外增加二层发电机房的建筑面积192.06㎡。截至2018年3月20日，陆丰市顺泰华宇住宅楼工程还未竣工验收，但已经交付顺泰公司使用中。顺泰公司已支付***工程款6506166.82元。审理中，***向一审法院提出评估申请，要求依法委托具有资质的工程造价机构对陆丰市顺泰华宇住宅楼工程工程款进行造价评估，一审法院依法不予准许该申请。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案存在争议焦点如下：1.***与顺泰公司签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》是否有效；2.案涉工程是否需要造价评估；3.顺泰公司需要支付多少工程款给***；4.***是否需要赔偿顺泰公司的直接经济损失1084660.60元。针对以上争议焦点，一审法院阐述如下：

一、关于***与顺泰公司签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》是否有效的问题。从***与顺泰公司签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》的实质内容上看，本合同为一幢十三层框架结构的住宅楼，建筑层数为地上十三层，地下局部一层（消防池、水泵房）……室内外土建部分的泥、木、铁、砼、架子、防水（涂膜部分）、油漆、（乳胶漆部分）等七大工种均由***承包，因此该合同实质上属建设工程施工合同。***系自然人，无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”的规定，***与顺泰公司签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》应认定为无效合同。

二、关于案涉工程是否需要造价评估的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第6条：“建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人或发包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”参照以上司法解释及解答的精神，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项的规定，案涉建设工程施工合同虽然无效，但工程价款可参照合同约定支付。顺泰公司与***签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》约定了对工程价款的结算方式为：工程按实际施工的建筑面积（以设计施工图纸变更签证为准）及包干综合单价（按建筑面积450元/㎡）进行结算。结算时如因设计变更等原因造成工程量有所增减的，则由双方根据实际情况协商决定。案涉工程施工过程中，***按顺泰公司的施工要求进行了施工变更，增加了工程量，双方于2017年9月18日确认竣工时陆丰市顺泰华宇住宅楼工程建筑面积为14692.15㎡。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”一审法院认为，当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款，不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。虽然案涉工程增加了工程量，但双方对实际建筑面积已经进行了确认，案涉工程造价应当在确认包干综合单价的基础上，依据双方所确认的实际建筑面积结算工程款，故案涉工程无需进行造价评估。

三、关于顺泰公司需要支付多少工程款给***的问题。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第6条的解答，***与顺泰公司签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》虽然无效，但顺泰华宇住宅楼工程已经竣工交付使用，发包人顺泰公司请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。顺泰公司与***双方约定工程款的结算方式为：按建筑面积450元/㎡的综合单价由***进行一次性包干；按实际施工的建筑面积（以设计施工图纸变更签证为准）及包干综合单价进行结算，且双方确认竣工时陆丰市顺泰华宇住宅楼工程建筑面积为14692.15㎡，顺泰公司应支付***工程价款为：450元/㎡×14692.15㎡＝6611467.50元，顺泰公司已支付***工程款6506166.82元，故顺泰公司仍需向***支付工程款105300.68元。

四、关于***是否需要赔偿顺泰公司因工程延期造成的直接经济损失1084660.60元的问题。顺泰华宇住宅楼工程承包工期为六个月，即从2016年6月20日起至2016年12月20日止，而该工程竣工时间为2017年9月，工程存在工期延期的客观情况。***与顺泰公司双方合同约定总建筑面积为12832.23㎡，确认竣工结算时的建筑面积为14692.15㎡，增加了建筑面积1859.92㎡，且根据***提供的证据《顺泰华宇住宅楼工程工期事宜》，案涉工程按顺泰公司的施工要求进行了施工变更及增加建筑面积，而施工变更及增加工程量势必使施工期延长，故案涉工程工期延期的过错不在***，其责任在于顺泰公司，顺泰公司要求***赔偿因工程延期造成的直接经济损失1084660.60元的依据不足，不予支持。

综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定，一审法院判决如下：一、***与顺泰公司签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》无效；二、一审判决生效之日起十五日内顺泰公司支付***工程款105300.68元；三、驳回***其他诉讼请求；四、驳回顺泰公司的反诉请求。一审案件本诉受理费46800元（***已预交），由***负担45814.40元，由顺泰公司负担985.60元（该款顺泰公司应于一审判决生效之日起七日内向一审法院缴纳）；反诉受理费7280.97元（顺泰公司已预交），由顺泰公司负担。

二审中，***围绕上诉请求提交了如下证据：1.ＸＸ对《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程施工承包竣工结算时建筑面积计算明细表》签订状态做出的说明，拟证明***完成的华宇住宅楼工程施工面积超过该明细表中记载面积，一审认定面积错误。2.照片，拟证明***在施工过程中，顺泰公司增加较多合同未约定的工程，按照合同单价计算明显不公平；顺泰公司扣留、变卖***的材料，在结算时应当一并处理。3.***施工班组及周转材料等的结算表，拟证明***向班组支付的费用、机械设备费用、五金、内架外架等费用约11000000元。4.何忠、ＸＸ的证人证言，拟证明合同之外（重复做工、修改、帮工、误工、变更、扣留材料、占用机械、保险费等）的价值在1500000元以上，顺泰公司与***之间并不是按照合同约定施工，如果按照合同约定单价计价，严重失衡，违反公平原则。顺泰公司认为***提交的证据不属于法律规定的新证据，不予质证。对***提交的证据，本院认定如下：证据1，ＸＸ的证言陈述***签订《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程施工承包竣工结算时建筑面积》的情形，除ＸＸ的个人陈述外，无提供其所述超出面积工程量的相关材料佐证，且***系案涉工程承包人，具有完全民事行为能力，其应当知道对案涉工程的总建筑面积相关材料之签名确认所应承担的法律后果。仅凭ＸＸ个人的证人证言不能推翻有***签名确认的书证的证明力。故该证据的证明目的，本院不予采信。证据2，该组照片仅能证明施工现场状态，无法达到其证明目的，不予采信。证据3，系***单方制作的其内部分包结算材料，顺泰公司不予认可，且与本案没有关联性，不予采信。证据4，何忠、ＸＸ与承包人***具有利害关系，除其二人证言外，***也无提供证据对其二人证言内容进行佐证，故其二人出具的证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予采信。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。根据诉辩双方的意见，本案争议焦点为：1.案涉工程造价是否需要鉴定的问题；2.顺泰公司应给付***工程款数额的确定问题。

关于案涉工程造价是否需要鉴定的问题。本案中，顺泰公司与***签订的《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程劳务承包合同》明确约定了对工程价款的结算方式为：工程按实际施工的建筑面积（以设计施工图纸变更签证为准）及包干综合单价（按建筑面积450元/㎡）进行结算。结算时如因设计变更等原因造成工程量有所增减的，则由双方根据实际情况协商决定。案涉工程施工过程中，***按顺泰公司的施工要求进行了施工变更，增加了工程量。2017年9月18日，顺泰公司与***双方在《陆丰市顺泰华宇住宅楼工程施工承包竣工结算时建筑面积计算明细表》签名确认案涉工程的总建筑面积为14692.15㎡。***上诉主张该建筑面积计算明细表是其受胁迫签订，其实际施工建筑面积超过该表确认的面积，但其未能提供充足证据予以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，***应承担举证不能的不利后果。案涉建设工程施工合同虽然无效，但明确约定了工程价款的结算方式，系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有约束力。在顺泰公司与***双方对案涉工程的总建筑面积及工程价款的结算方式已经确认的情况下，工程价款可参照合同约定支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”的规定，***上诉提出应对案涉工程造价进行鉴定的主张，本院不予支持。

关于顺泰公司应给付***工程款数额的确定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，发包人是否支付工程款，需以承包人施工的工程质量合格并符合使用标准为前提。申言之，对于未经竣工验收合格但已实际交付使用的建设工程，在发包人对工程质量没有提出异议的情况下，工程价款可参照双方合同约定进行结算。本案中，建设工程施工合同虽然无效，但顺泰华宇住宅楼工程已经竣工交付使用，顺泰公司对案涉工程质量没有提出异议，工程价款参照双方合同约定进行结算并不损害***施工一方的合法权益。因此，***认为上述司法解释仅适用于经竣工验收合格的工程，而本案工程并未经竣工验收合格，不应参照双方合同约定结算工程款的主张，本院不予支持。参照顺泰公司与***双方合同约定及确认的总建筑面积，顺泰公司应支付***工程价款为：450元/㎡×14692.15㎡＝6611467.50元。顺泰公司在一审提交了《已付***劳务款清单》及收款收据、明细表等证据证明其已支付***工程款6506166.82元。***认为何忠与ＸＸ是受胁迫在上述部分证据上签名，并未实际收取部分工程款，且其他增补工程的工程款应在1500000元以上。何忠是***委托其与顺泰公司办理工资相关手续的代理人，ＸＸ是***所委派的工程管理人员，其二人在工程款结算材料上签名具有法律效力。***未能提供证据证明何忠与ＸＸ是受胁迫而在相关材料上签名，亦未能提供证据证明增补工程量及相应工程款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，***应承担举证不能的不利后果，对其上述主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费46800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　许少棠

审 判 员　彭晓春

审 判 员　施伟强

二〇一九年三月十二日

法官助理　方宣雅

书 记 员　杨清隆