湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司、井家春建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省十堰市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂03民终3321号

上诉人（原审被告）：湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司，住所地：湖北省郧西县土门镇关帝庙村3组。

法定代表人：郑大民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：林礼斌，该公司员工。

委托诉讼代理人：王玉泉，该公司员工。

被上诉人（原审原告）：井家春，男，1978年1月6日出生，汉族，住湖北省郧西县。

被上诉人（原审原告）：周振章，男，1969年10月5日出生，汉族，住湖北省郧西县。

被上诉人（原审原告）：湖北新鹏建筑有限公司，住所地湖北省郧西县城关镇郧西大道65号。

法定代表人：许明良，该公司董事长。

以上被上诉人的委托诉讼代理人：周锐，湖北豪然律师事务所律师。

以上被上诉人的委托诉讼代理人：朱海林，湖北豪然律师事务所律师。

上诉人湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司（以下简称郑大食品加工公司）因与被上诉人井家春、周振章、湖北新鹏建筑有限公司（以下简称新鹏建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省郧西县人民法院（2018）鄂0322民初1773号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭经过阅卷和调查、询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。经合议庭评议，本案现已审理终结。

郑大食品加工公司上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判，判令上诉人与被上诉人签订的合同有效；判令被上诉人支付建筑工程款数额9%的税款；判令被上诉人依据合同约定支付工程价款20%的违约金179816元；判令被上诉人办理竣工验收备案报告及向上诉人提交工程各分部分项验收资料；本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实有错误。1.原审判决认定事实不清，适用法律错误。2.被上诉人依据合同约定应依法支付上诉人违约金。3.被上诉人应办理竣工验收报告及向上诉人提交工程各分部分项验收资料。4.原判决认定计算工程款有误，应依法纠正。5.被上诉人应依法承担建筑工程款项的税款。二、原审判决有偏袒被上诉人之嫌。

井家春、周振章辩称，一、井家春、周振章借用新鹏建筑公司资质，与上诉人签订建设工程施工合同属无效合同，一审法院事实认定清楚、正确。二、上诉人要求井家春、周振章支付违约金缺乏事实和法律依据，且违反程序规定，其上诉请求不应支持。三、井家春、周振章所干工程已经被上诉人投入使用并进行生产，至今已达两年之久，其投入使用的行为视为对井家春、周振章施工工程的完成验收和认可。四、原审判决认定工程款为921292.59元，是事实认定清楚，有法有据的，应当依法予以支持。五、上诉人要求井家春、周振章支付建设工程税款，缺乏法律依据。六、原审判决程序合法、公平公正。请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。

井家春、周振章、新鹏建筑公司向一审法院起诉请求：1.判令郑大食品加工公司支付工程款1322095.40元、并按工程款的20%支付违约金；2.由郑大食品加工公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年8月1日，井家春、周振章采取挂靠的方式以新鹏建筑公司的名义，与郑大食品加工公司签订合同，承包了郑大食品加工公司位于郧西县××××村面条车间的建筑施工工程。合同约定：承包范围为施工图纸及效果图内所有工程都有新鹏建筑公司（合同中简称乙方）按图施工；建筑面积为大约1000平方米，最终以实际验收的施工面积为准；施工工期为60天（自签订合同之日起），从2016年8月1日起至2016年10月1日止，乙方必须保证按计划完工，如天气或其他相邻等阻碍因素，应由双方及时协商签订协议后，工期可顺延；承包方式约定为本工程乙方采用全垫资包工包料的大包方式承包施工，施工所有的材料、机械、人工都有乙方负责；投资方式约定为工程由乙方全额垫资施工，直至工程完工验收后交付郑大食品加工公司（合同中简称甲方）；工程造价为本工程造价采用包干价方式计价，单价按每平米玖佰伍拾元整不含税价结算，总造价以实际验收的施工面积确定；本工程采用分期付款方式付款，本工程全部竣工经甲方验收合格，乙方办理竣工报告后甲方三个月后付乙方总工程款40%，整个车间生产使用一年内没有任何质量问题付总工程款的40%，还余总工程款20%作为工程质保金，待车间使用两年之内（含两年）无任何质量问题后全部付清；工程质量标准为合格；甲方负责工地提供三通，一切费用由乙方自理；乙方及时组织资金、工人、材料、机械进场施工，中途不得停工，不得拖延工期，按时完工验收交付给甲方，不得影响甲方的按时投产和使用。双方还就安全责任、违约责任等进行了约定。据此合同，井家春、周振章即组织施工。2016年10月7日，郑大民和周振章签订建厂补充协议，约定：1.倒地坪每平方120元，按实际平方结算；2.院墙每平方380元，按实际平方结算（如有质量问题由乙方负责）；3.二次机械搬运，按实际结算；4.原院墙已经砌好，现已倒塌，由于甲方原因而倒塌造成损失，由甲方负责；5.以上补充共同遵守，谁违约谁负责，如若违约赔偿对方双倍损失。据此协议，井家春、周振章继续施工。2016年腊月下旬，井家春、周振章在完成面条车间主体水泥粉刷后停工。经联系，郑大食品加工公司见井家春、周振章不继续施工，遂自行组织施工，并在工程完工后不久投入使用。后因双方未能就工程价款协议结算，引起诉讼。

诉讼中，经井家春、周振章、新鹏建筑公司申请，一审法院委托湖北正信工程项目管理有限公司于2019年6月3日作出鄂正堰司鉴字（2019）第016号工程造价鉴定意见书，认定井家春、周振章、新鹏建筑公司完成可确定的工程造价为987092.59元，其中，面条车间主体工程造价为809172.00元、围墙造价为90995.26元、砼路面造价为50472.96元、厂房外地坪造价为1679.54元、门楼造价为18627.36元、红砖挡墙造价为1723.04元、毛石挡墙造价为9994.05元、200PVC排水管造价为4428.38元；认定不可确定的项目及造价，坍塌部分围墙造价为17288.48元、面条车间门口砼路面造价为6376.32元。工程造价鉴定意见书还对前述工程造价是否含税作出特别说明，即主体工程、厂房外地坪、门楼、红砖挡墙、毛石挡墙和200PVC排水管的造价均已扣除税金，围墙和砼路面的造价是否含税由委托人判定。井家春、周振章、新鹏建筑公司为此开支鉴定费11300元。郑大食品加工公司申请鉴定人出庭接受质询，郑大食品加工公司为此开支鉴定人出庭费用1000元。

案件审理中，井家春、周振章、新鹏建筑公司以合同无效为由，变更诉讼请求，放弃了要求郑大食品加工公司承担违约责任的诉讼请求，将诉讼请求明确为判令郑大食品加工公司支付工程款987092.59元、二次转运费37400元、鉴定费11300元。郑大食品加工公司主张井家春、周振章曾领走模板2600余张，折价125562元，应冲抵工程款。井家春、周振章认可领走模板1400张，主张按47元/张计算可冲抵欠款。

一审法院认为：井家春、周振章借用新鹏建筑公司的资质，以新鹏建筑公司的名义与郑大食品加工公司签订施工合同及其补充协议，该施工合同及其补充协议因井家春、周振章没有相应建筑施工资质，依法应当认定无效。无效合同自始无效，当事人依据合同取得的财产应当返还。因井家春、周振章的投入已物化为案涉工程，且工程已被郑大食品加工公司接收并投入使用，井家春、周振章有权参照合同约定的价款向郑大食品加工公司主张折价支付，郑大食品加工公司应参照合同约定的价款及时向井家春、周振章支付对应价款。合同双方未能就施工方已物化的价款协商一致，诉讼中均主张选择通过鉴定的方式进行确定，经委托，湖北正信工程项目管理有限公司作出了鄂正堰司鉴字（2019）第016号工程造价鉴定意见书，认定井家春、周振章完成的可确定的工程造价为987092.59元，对此予以采信。对于鉴定意见书提出的未能确定的项目及其造价的问题，因井家春、周振章提供的证据不足以认定坍塌围墙修复及面条车间门口砼路面是其施工完成，故鉴定意见书未能确定的项目及对应造价，亦不予认定。结合建厂补充协议各条款的用语特点，其中“二次机械搬运，按实际结算”的表述，应理解为是郑大食品加工公司对二次机械搬运费用予以承担的承诺，郑大食品加工公司应承担案涉二次机械搬运费，但因井家春、周振章提供的二次搬运费证据单一、不足以认定案涉二次机械搬运费开支的真实情况，故其要求郑大食品加工公司支付二次机械搬运费37400元，因证据不足不予支持。税金属价格条款，当事人在签订补充协议时，未同签订主体工程合同一样，特别注明工程价款是否含税，在井家春、周振章、新鹏建筑公司提供的证据不能认定双方对此有特别约定的情况下，应认定补充协议关于围墙和砼路面的价款为含税价款。郑大食品加工公司应支付的工程款为987092.59元（其中141468.22元含税）。庭审中，井家春、周振章、新鹏建筑公司认可已收到模板1400张，郑大食品加工公司同意按47元一张计算，但主张所交付模板不止1400张。模板交易属另一法律关系，不属本案审理范围，在交易标的额存在争议的情况下，权利人可就争议部分另行主张。井家春、周振章、新鹏建筑公司当庭认可领取模板1400张，属于自认，对自认金额可抵扣欠款，经计算，井家春、周振章、新鹏建筑公司领取的1400张模板可抵扣欠款65800元。因补充协议是在主体工程合同的基础上建立的，合同主体一致，内容相关，其法律关系均属建设工程施工合同，井家春、周振章、新鹏建筑公司一并主张权利并无不妥，郑大食品加工公司在庭审中提出的关于增补工程不应一并审理的辩解意见不能成立，不予支持。对于诉讼中发生的鉴定费及鉴定人出庭接受质询的费用，因案涉合同无效，不能依据合同履行情况确定当事人的责任，考虑导致合同无效的原因，该两项费用应由井家春、周振章、新鹏建筑公司与郑大食品加工公司平均分担为宜，井家春、周振章、新鹏建筑公司主张鉴定费由郑大食品加工公司全部承担，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九第一款、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、郑大食品加工公司支付井家春、周振章剩余工程款921292.59元（其中141468.22元含税）。二、驳回井家春、周振章、新鹏建筑公司的其他诉讼请求。三、鉴定费11300元，由郑大食品加工公司承担5650元，井家春、周振章、新鹏建筑公司共同承担5650元。鉴定人出庭费用1000元，由郑大食品加工公司承担500元，井家春、周振章、新鹏建筑公司共同承担500元。上述执行事项，限于判决生效后15日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17034元，由郑大食品加工公司承担11543.47元，井家春、周振章、新鹏建筑公司承担5490.53元。

二审中，郑大食品加工公司向本院提交了工程预算编制书一份，拟证明未完成的工程价款为297389.08元；照片一张，拟证明所砌的围墙质量不过关。其他当事人没有提交新证据。

经二审质证，井家春、周振章对郑大食品加工公司提交的工程预算编制书有异议，认为是自己制作的，不能作为依据；照片的真实性无异议，但认为不能证明其质量存在问题。对以上有争议的证据，本院认为：郑大食品加工公司提交的工程预算编制书是其单方制作的预算书，未按双方合同约定计算，不能作为定案依据；郑大食品加工公司提交的照片只能证明涉案工程围墙的现状，至于造成的原因需郑大食品加工公司进一步举证证明。

一审判决认定的事实属实，二审予以确认。

本院认为，井家春、周振章借用新鹏建筑公司建设资质，与郑大食品加工公司签订施工《合同》及其《补充协议》，均违反法律禁止性规定，原审判决认定合同无效符合法律规定，本院予以确认。郑大食品加工公司上诉主张的判令被上诉人支付建筑工程款数额9%的税款、判令被上诉人依据合同约定支付工程价款20%的违约金179816元、判令被上诉人办理竣工验收备案报告及向上诉人提交工程各分部分项验收资料的诉讼请求，均系新的诉讼请求，被上诉人不同意二审一并处理，故本院不予审理评判，郑大食品加工公司可另行主张。原审法院依法委托有鉴定资质的湖北正信工程项目管理有限公司鉴定出井家春、周振章已完成工程的百分比例乘以双方约定的固定工程价款得出的涉案工程价款，符合法律规定和双方的约定，本院予以确认。综上，郑大食品加工公司的上诉请求，均没有事实和法律依据，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11543.47元，由湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　袁　昆

审判员　王***

审判员　徐恩田

二〇二〇年六月二日

书记员　刘亚琼