某某与某某、吉林省地质工程勘察院、集安市经济开发区国土资源局承揽合同纠纷一案二审民事判决书

吉林省通化市中级人民法院 民事判决书 （2019）吉05民终84号 上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1984年4月5日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。 诉讼代理人：***，吉林浩祥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：***，男，1962年9月9日生，汉族，项目经理，住吉林省集安市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省地质工程勘察院，住所：吉林公主岭经济开发区。 法定代表人：***，院长。 诉讼代理人：***，男，1963年7月17日生，汉族，该单位职员，住吉林省公主岭市。 诉讼代理人：***，该单位项目经理，自然情况同上。 被上诉人（原审被告）：集安市经济开发区国土资源局，住所：吉林省集安市。 诉讼代理人：***，男，汉族，1968年5月14日生，住吉林省集安市。 上诉人***因与被上诉人***、吉林省地质工程勘察院（以下简称省地勘院）、集安市经济开发区国土资源局（以下简称集安国土局）承揽合同纠纷一案，不服吉林省集安市人民法院（2018）吉0582民初912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***向原审法院提出诉讼请求，依法判令被告***给付剩余工程款28万元，被告省地勘院作为挂靠单位承担连带责任；集安国土局作为发包单位亦应担责。事实和理由：原、被告于2017年9月3日签订客土团粒喷播承包协议，合同约定：客土团粒喷播面积为6000平方米左右，单价为每平方米72元，被告承担客土团粒优质土、钢花网、稻草、钢筋，待原告人员进场及机械设备到达施工现场二日内，被告先行支付预付款10万元，客土团粒喷播至3000平方米时，再预付10万元，全部客土团粒喷播结束后，再支付18万元。合同签订后，原告进入场地进行施工，被告按照合同约定支付了10万元预付款，原告施工达到3000平方米时，要求被告支付合同约定的10万元工程款时，被告以暂时没钱为由，要求工程全部施工完毕后，一起支付全部工程款。无奈，原告继续施工，并且按照合同约定的时间将工程全部施工完毕。待原告找被告索要剩余工程款时，被告以各种理由不予支付。综上所述，原告依据《合同法》及相关法律规定，诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。 ***辩称，原告起诉***主体错误，本案涉诉工程是由省地勘院施工，***是地质工程勘察院的经理，***的行为是代表勘察院的，没有给付原告工程款是因为原告施工的工程存在严重的质量问题，***作为项目经理及省地勘院的技术人员多次要求原告进行整改，但是原告拒绝整改，造成工程无法验收，拖延了工期，给省地勘院造成了巨额经济损失，由于原告拒绝整改，工程只能另行发包，2018年4月26日工程发包给***，现工程施工完毕，由于原告施工质量问题，***返工时候又投入了大量的人力物力，施工成本要高于原告的施工成本，所以要求法庭驳回原告的诉讼请求，同时被告提出反诉，要求原告偿还损失，返还已付工程款。 省地勘院辩称，2017年9月3日，省地勘院委托***与***签订《协议书》，将集安市上解放村二驴沟国土局地质灾害项目中的客土团粒喷播工程承包给***施工，双方约定：每平方米72元；2017年10月3日工程完工；工程开工时预付工程款10万元。在施工过程中，如果出现质量原因，导致工程缺陷达不到验收标准，***必须修复补救，直至达到验收为准。工程开工前，省地勘院委托***给付***工程款10万元。***在施工中没有按照要求施工，造成工程质量达不到验收标准，2017年9月28日经中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队监理工程师检查发现***施工现场部分区域格栅网外漏较为严重，施工质量无法达到验收标准，需要立即整改，遂要求***重新施工整改，但***拒绝整改，并于2017年9月28日私自停工撤出工地，造成此项工程一直无法验收。2018年4月26日，省地勘院重新组织施工人员进行施工。 ***、省地勘院提出反诉请求，1.要求反诉被告***返还反诉原告预付的工程款10万元；2.要求反诉被告赔偿反诉原告经济损失123860元。 反诉被告***辩称，省地勘院与***不是委托与被委托关系，省地勘院并未委托***与原告签订协议，***与省地勘院不是委托关系，是挂靠与被挂靠关系。涉案工程属于招标工程，中标单位是省地勘院，***是挂靠省地勘院进行施工的，该工程全部由***个人承包，如果***是勘察院委托人，那么该工程协议应由省地勘院与原告签订，不应由***与原告签订。原告在施工过程中不存在质量问题，原告与***在协议中写明必须按照图纸进行施工，服从现场监理和业主管理，合同签订后***并未将施工图纸交付给原告，而是口头告知如何施工，监理始终未到现场，每次都是原告告知监理施工进度。如工程出现质量问题，监理应立即提出，原告也应立即补救，原告对该工程提供机械设备和人员施工，所有材料都是***提供，如果存在质量问题也是***提供材料的问题，所以不是原告质量问题，该工程出现质量问题***没有找过原告，合同约定如果有质量问题原告需补救，从工程结束***始终没有找原告说工程质量存在问题，那么可以证明原告施工的工程不存在质量问题，***重新找施工人员进行施工，原告不清楚其原因，支出的费用不应由原告承担。 原审法院认定如下事实，1.原、被告提交的光盘及照片，意在证明工程进度及质量，但该院无法通过光盘及照片确定原告所施工的工程量及是否符合物标准，故对光盘及照片该院不予认定；2.被告提交的2014年11月1日授权委托书，原告对真实性提出异议，认为该委托书体现的时间是2014年12月11日，而被告与原告签订合同的时间是2017年9月份，时间相互矛盾。因委托书内容明确是就争议工程进行委托，***只是反驳，未提供任何证据证明其反驳成立，故该院对该授权委托书予以确认；3.被告提交2017年9月28日中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队出具的监理工程师通知一份，原告以没有见过通知书，都是口头告知而提出异议，但没有反驳证据证明该监理工程师通知为虚假，且该通知书又系第三方出具，故该院对该监理工程师通知予以确认；4.被告提交技术员施工日志一份，证明施工现场施工情况及曾经向原告提出过工程质量有问题并已向原告要求整改，原告提出异议，认为被告未要求其整改，该日志为后期形成，但是在庭审过程中，原告又承认被告曾要求其整改，并已经按照要求整改完毕，其陈述相互矛盾且拒绝鉴定，故对该施工日志予以确认；6.被告提交***与***合同书一份、收据两份，证明***将涉案工程发给***施工，并支付工人工资28.8万元，原告对真实性提出异议，但因工程需要重新施工系事实，原告在庭审中又陈述其知晓***承包一事，只是认为28.8万元工程款数额不属实，鉴于被告对自己的反驳意见未提交证据证明，故该院对该合同与收据予以确认；7.被告提交广发机械设备租赁南通有限公司与***签订的设备服务合同一份、收据一份，设备租赁票据两张，购买种子发票一张，购买复合肥、网膜发票一张，购买非金属矿石土发票三张，意在证明其损失数额，原告提出异议，该院认为，在原告拒绝修复补救后，被告在提供设备及材料情况下另行发包工程，必然产生设备租赁费用及材料费，由于被告提交的票据中，部分系收据，非正规发票，故该院不予确认，但对正规发票该院予以确认。 原审法院认为，当事人对于自己提出的主张，有责任提供证据，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张省地勘院与***系挂靠关系，但原告仅因合同系被告***与自己签订而未能提供其他证据证明，且省地勘院与***提交的授权委托书，明确体现了双方系委托关系，故对原告主张省地勘院与***系挂靠关系的主张该院不予支持。***系受托人，依照合同法中有关委托合同的相关规定，委托人和受托人均有主体资格，故本案中被告***是适格主体，对***反驳自己不是适格主体不予支持。原告主张省地勘院与***应按照其完成的工程量给付其工程款28万元，原告应就这一主张提供确凿有效的证据予以印证。首先原告应就已完成的工程量进行举证，其次要就所完成的工程符合标准举证。但原告***在第三方监理公司要求其整改情况下，单方撤离，没有按照合同约定履行修复补救义务，实属违约，庭审过程中就自己施工的工程是否符合标准及具体数量又未提交证据，故该院对其主张无法予以支持。原告要求被告集安国土局承担责任，但未能提交证据证明集安国土局与该工程存在关系且应担责，故该院不予支持。 反诉原告省地勘院和***提起反诉，要求***返还预付工程款10万元，赔偿损失123860元，反诉原告就这一主张负有举证责任。首先反诉原告应就***所施工的部分全部未被利用，10万元工程款应返还举证，其次应就自己支付的工程款较***承包合同标的额多支出的数额即损失额举证。***虽擅自撤离，鉴于其已实际投入施工，反诉原告提交的证据又体现***施工的部分并非全部未达标，只是部分区域不达标，在这种情况下，反诉原告另行发包工程时，理应就***所施工部分的工程量有多少尚可利用应予以确定，但反诉原告没有界定，没有证据印证预付的10万元工程款应予返还，故对要求返还10万元预付工程款的请求本院不予支持；反诉原告主张自己存在损失，但鉴于损失应以反诉原告实际支出较原合同工程款多出的部分来确定，那么反诉原告就多支出费用的数额应予举证，但反诉原告就自己存在123860元损失提交的证据是机械设备租赁合同，收据，种子、复合肥、膜网、非金属矿石土票据，其中44100元的设备租赁费收据系非正规发票，该院不予支持，非金属矿石土虽是正规发票，但在***施工的合同中已约定由反诉原告自己提供，故不应计算在损失范围内，扣除这两项，设备租赁费及材料款为49400元。反诉原告就争议工程支付的工程款总额为43.74万元（***人工费28.8万元+租赁费及材料4.94万元+已付***10万元），较***如约施工完毕需付的工程款相当，故对反诉原告要求反诉被告赔偿损失的诉讼请求该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第四百零二条、第四百零三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，遂判决：一、驳回原告***的诉讼请求；二、驳回反诉原告***、吉林地质工程勘察院的反诉请求。案件受理费5500元由原告***负担，反诉费2329元由反诉原告***、吉林地质工程勘察院负担。 上诉人***不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉请求，撤销原审判决第一项，维持第二项，依法改判被上诉人给付上诉人剩余工程款28万元，集安国土局在欠付工程价款范围内承担给付责任；一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.***在一审提供的照片和光盘中均能看出施工的工程量及工程完工的状况，***是按照***的口头告知所进行施工，并按期完成所有工程，***没有任何证据证明***没有完成所有工程，那么就应按照合同约定给付剩余工程款。2.上诉人所施工的工程不存在质量问题，***在施工过程中，根本没有监理在场，也没有任何人向上诉人提出工程存在质量问题，由于该工程的特殊性，出现质量问题必须马上解决，如未解决，余下工程将无法进行施工。***在施工过程中从未接到中国建筑材料工业地质勘查中心吉林总队出具的监理工程师通知书，更未在通知书中签字，该通知书不能确定***施工的工程存在质量问题。3.监理公司提供的施工日志不应采信。首先，监理公司并未派人在施工现场进行工作，该日志系监理公司后期形成的，如日志写明工程质量存在问题，那么日志的当天应由***签字确认，既然没有***签字确认，说明日志内容虚假，***更不清楚日志内容。其次，该监理公司是省地勘院的下属单位，监理公司与***存在利害关系，该监理日志不应作为证据采信。4.一审法院审理程序错误。集安国土局是否是涉案工程的发包方，应提交证据证明，或由省地勘院、***举证证明。在一审中，未能确定涉案工程的发包方是谁，就以***未能提交证据而不予支持，一审法院审理程序错误，应当查明涉案工程具体的发包方是什么单位，从而确定由谁来承担赔偿责任。 ***辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律得当，判决结果正确，请驳回上诉，维持原判决。 省地勘院辩称，***受省地勘院委托签订的协议。***没有按照协议中的工程要求施工，造成工程质量不合格，无法验收，违约在先。并且拒不整改，致使省地勘院又重新组织人员施工。给省地勘院造成重大经济损失。请法院驳回***的上诉请求，维持一审判决。 集安国土局辩称，工程是国家项目，由省国土资源厅发包给省地勘院。接到这个项目后，最开始项目进行顺利，后来***和陈总发生纠纷时，找到我们，我们和***谈过，如果工程存在质量问题，可以继续施工补救，只要验收了，省地勘院不拿工资钱，我们局里拿这笔钱也可以。但在九月末谈话后的第二天，***就撤离现场了，我们到现场后，等施工人员，施工人员一直没到，后来打电话发现他们都撤走了。 本院二审经审理查明，集安市太王镇上解放村崩塌地质灾害防治工程是吉林省地质灾害治理项目。项目发包人：集安市国土资源局。项目承包人：吉林省地质工程勘察院。项目资金来源：省财政厅专项拨款及地方财政补贴。***系省地勘院项目经理。2017年9月3日，***受省地勘院委托与***签订客土团粒喷播承包《协议书》，合同约定：团粒喷播面积为6000平方米左右，单价为每平方米72元。因工期和省国土厅要求，***必须在2017年10月3日前全部施工完成结束。***承担客土团粒优质土、钢花网、稻草、钢筋，待***人员进场及机械设备到达施工现场二日内，***先行支付预付款10万元，客土团粒喷播至3000平方米时，再预付10万元，全部客土团粒喷播结束后，再支付18万元。如果出现质量原因，导致工程缺陷，达不到验收标准，***必须修复补救，直至达到验收为准，***将于2018年7月15日将余下保质金付给***。2017年9月28日，工程没有经过验收，***将施工人员全部撤出工地。现***主张***等给付已完工程的工程款。 本院认为，本案案由为承揽合同纠纷。集安市太王镇上解放村崩塌地质灾害防治工程是由发包方集安国土局发包给承包方省地勘院。省地勘院委托***与***签订客土团粒喷播承包《协议书》。应当认定省地勘院与***形成承揽合同关系。***有权向***等主张给付工程款。现***起诉请求***等给付已完工程的工程款。给付工程款的前提条件是“全部客土团粒喷播结束后”、“直至达到验收为准”。***应当举证证明，工程已按照合同约定全部完工，并且验收合格。庭审中，***自认没有完成全部工程，只主张完成部分的工程款。对已完成工程量多少？价值多少？需要***提供由双方当事人共同测量认可签字的相关施工材料及验收材料。一二审过程中，***没有提供充分翔实证明材料证明已完工程的工程量及已经过验收的验收材料。对此***应承担举证不能的法律后果。 综上，上诉人***的上诉理由不充分，其上诉请求本院不予支付。原审法院判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5500元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇一九年三月七日 书记员***凡