上诉人*****和泰煤化有限责任公司、朝阳重型机器制造有限公司承揽合同纠纷一案二审民事判决书

**回族自治区石嘴山市中级人民法院

民事判决书

（2019）宁02民终1127号

上诉人（原审原告）:*****和泰煤化有限责任公司。

法定代表人：张永军，系*****和泰煤化有限责任公司董事长。

破产管理人：**兴业律师事务所。

委托诉讼代理人：马浩、杨顺春，**兴业律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:朝阳重型机器制造有限公司。

法定代表人：张丽梅，系朝阳重型机器制造有限公司董事长。

委托诉讼代理人：周兆华，**宁人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾静，辽宁天维律师事务所律师。

上诉人*****和泰煤化有限责任公司(以下简称永和泰公司)与上诉人朝阳重型机器制造有限公司（以下简称朝阳公司）承揽合同纠纷一案，双方均不服**回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初122号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年12月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人永和泰公司的委托诉讼代理人马浩、杨顺春，朝阳公司的委托诉讼代理人周兆华、贾静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

永和泰公司上诉请求：1、依法改判（2019）宁0221民初122号民事判决书第一项，判决在一审基础上朝阳公司增加支付违约金435万元；2、撤销（2019）宁0221民初122号民事判决第二项，判决由朝阳公司向永和泰公司返还货款100万元；3、一、二审诉讼费由朝阳公司负担。事实与理由：1、一审对朝阳公司违约金认定不当，双方于2018年6月22日达成的和解协议约定明确，由于朝阳公司的违约行为致使永和泰公司的1号石灰窑不能按时点火试车投入生产，应当按照约定支付违约金870万元；2、在朝阳公司违约的情况下，永和泰公司为了尽快生产减少损失，另行采购所需设备，朝阳公司应当返还未交付安装的设备款100万元。

朝阳公司辩称，一审中认定工期错误，我方已履行合同全部内容，不应承担违约金。

朝阳公司上诉请求：1、撤销（2019）宁0221民初122号民事判决书第一项；2、请求二审法院依法改判朝阳公司不承担违约责任或将本案发回重审；3、一、二审诉讼费由永和泰公司负担。事实与理由：1、本案案由应当定为建设工程合同纠纷，一审认定案由错误；2、工程未按时点火试车的原因是永和泰公司未按约定提供水、电、气、液压油等，并阻挠朝阳公司设备出入，永和泰公司所做的证据保全公证未说明形成原因，因永和泰公司的原因致使点火试车工作无法按时进行，后果应由永和泰公司自行承担；3、双方的证据可以相互印证，工程存在可以顺延工期的情况；4、朝阳公司从未有过认可存在违约，认为违约金过高，要求予以调整的表述。

永和泰公司辩称：朝阳公司故意曲解法律，更改案由理由不成立；朝阳公司关于永和泰公司申请公证处证据保全与朝阳公司是否逾期交工两个上诉理由相互矛盾，与客观事实相悖，不应当支持；合同中已经约定了限制双方的违约条款，违约的事实已经成立，朝阳公司应当承担违约金。

永和泰公司向一审法院起诉请求：1.判决朝阳公司向永和泰公司支付工程逾期交工违约金870万元；2.判决朝阳公司向永和泰公司返还货款100万元；3、本案诉讼费由朝阳公司负担。

一审法院认定事实：2011年7月29日，永和泰公司作为甲方，朝阳公司作为乙方，签订《*****和泰煤化有限责任公司年产3×20万吨活性石灰项目（1#）线合同书》一份，合同约定：朝阳公司为永和泰公司设计、生产、安装、调试石灰生产线(年产20万吨活性石灰)的全部工程（不包括土建部分）；承包范围包括整条生产线的工艺设计，设备的供货、安装、调试至工程全部完工。项目内容包括：原料输送与窑尾预热系统、回转窑煅烧系统、煤粉制备系统、窑头成品冷却系统、窑尾烟气处理系统、燃烧器系统、工艺、总图、液压系统、电气自动化、防腐保温、安装（不包括土建部分）；保证指标为活性石灰生产能力：600t/d，年产20万吨，设备运转天数330天。烧成合格率95%以上；合同价款2900万元；施工前乙方向甲方提供完整的工艺设计图、配电图、自控图、设备总图；根据甲方要求，整条生产线的耐火材料部分（约260万元），电控及电气自动化系统（约240万元）由甲方自行购买及安装调试。共计500万元（见明细）。因此以下合同价款按照2400万元计算。（合同总价款2900万元扣除甲方购买以上设备实际总价为实际价款。如耐火材料及电控电气自动化系统甲方需乙方购买甲方付给乙方另付购买款，由乙方安装及调试）；工程工期为合同生效后210个工作日交工（乙方收到甲方预订款合同生效并计算工期）；甲方负责将水源、电源提供至厂区边界设计指定点；负责将气源（氮气）提供至厂区边界设计指定点等；设备安装工程具备单机无负荷试车条件，乙方组织试车，并在试车前8小时以书面形式通知甲方。乙方准备试车记录，甲方根据乙方要求为试车提供必要的条件。试车合格，甲方在试车记录上签字；带料试车所需人员、物料、油、水、电、气等由甲方提供外，试车费用亦由甲方承担，所产生的产品归甲方所有。合同还就工程试车、双方责任、付款方式、合同价款及调整、工程验收与交付等内容进行了约定。合同签订后，永和泰公司履行了部分付款义务，朝阳公司进行了施工。由于上述合同因为各种原因未能履行完毕，永和泰公司、朝阳公司就涉案工程项目，分别于2015年10月10日、2016年9月5日签订《补充协议》各一份，对合同履行情况及剩余工程款进行确认，以及对后续履行事项进行了补充约定。2018年6月22日，永和泰公司作为甲方，朝阳公司作为乙方，签订《和解协议》一份，约定:一、合同价款：1、经双方共同确定，“**永和泰年产20万吨活性石灰生产线”1#线合同最终总价为2900万元（含耐材、电气电控自动化）。截至目前甲方已付款2181.981275万元（包含甲方直接付给刘士祥安装队工程款15万元），尚欠余款718.018725万元。2、“**永和泰年产20万吨活性灰生产线”2#线合同现中止履行，乙方如能保质保量完成本协议1号线工程，2号线双方再协商工期及付款的补充协议（甲方已付200万元），如乙方1#线合同有违约行为，甲方有权解除2号线合同，200万元工程款作为1#、2#两条生产线的补偿款甲方不再要求乙方退还，乙方也不再追究2#线任何责任；二、工程工期为工程开工之日起4个月，完成点火试车投入生产；三、付款方式：1、本协议签订乙方人员入场施工后3日内，甲方支付105万元工程款后，开始计算工期。2、工程开工15日内，甲方再支付乙方110万元工程款。乙方全额收到此工程款后3日内，开具600万元税率为16%增值税发票并交付给甲方财务部。3、工程开工35日内，乙方按照约定完成工程进度后甲方再支付乙方215万元工程款。乙方全额收到此工程款后3日内，开具600万元税率为16%增值税发票并交付给甲方财务部。4、工程开工65日内，乙方按照约定完成工程进度后甲方再支付乙方215万元工程款。乙方全额收到此工程款后3日内，开具600万元税率为16%增值税发票并交付给甲方财务部。5、工程开工95日内，乙方按照约定完成工程进度后甲方再支付乙方73.018725万元工程款。乙方全额收到此工程款后3日内，开具600万元税率为16%增值税发票并交付给甲方财务部。6、在甲方如约支付完毕以上工程款后，乙方应于2018年12月20日前，开具剩余500万元税率为16%增值税发票并交付给甲方财务部；双方责任与义务：1、乙方应严格按照工程施工进度表进行施工，并严格按照双方约定时间开具相应增值税发票。如因乙方原因导致工程延期的，则工期节点每延期一天，按照每日50000元损失支付甲方违约金。工期节点30日，甲方有权单方解除合同，乙方需向甲方支付合同总价30%违约金。乙方法定代表人自愿和乙方承担共同责任。2、甲方应按照双方约定付款方式及时间，按时足额支付工程款。每迟一天工期将顺延二天，并且甲方按照每日50000元标准支付乙方违约金，逾期支付30日，乙方有权单方解除合同，甲方需向乙方支付合同总价30%违约金。甲方法定代表人自愿和甲方承担共同责任；其他未尽事宜，按1#线原合同（2011年签订的）执行；此前双方所签订合同及补充协议与本协议约定不一致的，以本和解协议为准。协议还约定了工程施工进度、技术调整等内容。和解协议签订后，涉案工程于2018年7月2日正式复工，永和泰公司于2018年6月29日向朝阳公司支付110万元、于2018年7月13日支付105万元、于2018年8月4日支付215万元、于2018年9月4日支付100万元、于2018年9月10日支付73.018725万元、于2018年9月12日支付115万元。截止到2019年4月30日，永和泰公司共向朝阳公司支付《和解协议》约定的工程款718.018725万元，总计付款2900万元，朝阳公司履行了开具发票的义务。2018年8月15日至2018年11月12日期间，双方因涉案工程项目出现的问题通过来往函件进行协商。2018年11月30日，双方因工程问题发生纠纷，报案至平罗县分安局红崖子派出所，该所进行了调查核实。2018年10月31日、2018年11月30日，永和泰公司申请平罗县公证处到涉案生产线现场对施工安装现状进行保全证据公证。查看的内容分别为:该处生产线未投产使用，生产线施工现场有工人正在进行施工安装作业，施工现场堆放有建筑材料及设备材料，部分设备裸露在室外，部分建筑物内没有安装设备，回转窑内部分耐火材料未砌筑，电气设施未完成安装；该处生产线未投入使用，生产线施工现场有工人正在进行施工安装作业，部分设施裸露在室外，没有安装防护罩、护栏，部分建筑物内外没有安装电气设备及其他相关设施，球磨机内没有放置钢球。永和泰公司于2018年12月1日向朝阳公司发出告知函，认为朝阳公司未按和解协议约定完成点火试车，且存在诸多未完工程及问题，并通知朝阳公司解除与其之间的合同关系。2018年12月5日，朝阳公司离开永和泰公司施工现场。现永和泰公司提起诉讼，要求朝阳公司支付违约金。另查明，2018年11月9日，一审法院受理了永和泰公司的破产重整申请，并依法作出（2018）宁0221破申6号民事裁定。

一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，朝阳公司按永和泰公司的要求为其设计、生产、安装、调试石灰生产线的全部工程（不包括土建部分），故本案案由应当为承揽合同纠纷。双方于2011年7月29日签订《*****和泰煤化有限责任公司年产3×20万吨活性石灰项目（1#）线合同书》，因各种原因未履行完毕。双方又于2018年6月22日签订《和解协议》，上述合同及协议均系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，该协议是对未完成的涉案工程的工期、付款、工程施工进度等事项重新进行了约定，双方当事人应当按照协议约定履行各自的义务。《和解协议》约定，甲方支付乙方105万元工程款后，开始计算工期。工程期限为工程开工之日起4个月，完成点火试车投入生产。永和泰公司于2018年6月29日付款110万元，即开始计算工期，其基本按照协议约定履行了付款义务。从朝阳公司发给永和泰公司的商函能够确定，涉案工程于2018年7月2日正式复工，而截止到2018年11月2日，朝阳公司确实未完成点火试车投入生产。通过永和泰公司提供的公证书、询问笔录能够证实上述事实，故朝阳公司未按照《和解协议》约定的工程期限完成点火试车投入生产义务，朝阳公司的上述行为构成违约。《和解协议》约定，本协议未尽事宜，按照1#合同执行，而根据《*****和泰煤化有限责任公司年产3×20万吨活性石灰项目（1#）线合同书》约定，由永和泰公司负责提供水源、电源、气源，以及为试车提供必要的条件等。双方在工程施工过程中就因供配电、灌浆、图纸设计、空气源、水源、润滑油等问题发生争议。但永和泰公司当庭未提供证据证实其履行了合同约定的义务。双方在《和解协议》约定，如因乙方原因导致工程延期的，则工期节点每延期一天，按照每日50000元损失支付甲方违约金。工期节点30天，甲方有权单方解除合同，乙方需向甲方支付合同总价30%违约金，该约定是双方自愿商定，且本案工程价款较大，一方违约确会给另一方造成较大损失。综上，朝阳公司确实未按约定的期限完成点火试车投入生产的义务，但考虑到涉案工程已基本完成，结合双方履行合同及违约的情况，且朝阳公司亦认为违约金过高，要求一审法院予以调整，对于永和泰公司要求朝阳公司支付工程逾期交工违约金870万元(2900万元×30%)的诉讼请求，一审法院予以支持435万元(2900万元×15%)。对于永和泰公司要求朝阳公司返还货款100万元的诉讼请求，因于法无据，一审法院不予支持。对于朝阳公司辩称因停电、下雨等客观原因造成工期顺延的意见，因其未提供证据证实，一审法院不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、朝阳重型机器制造有限公司于本判决生效之日起五日内支付*****和泰煤化有限责任公司工程逾期交工违约金435万元；二、驳回原告*****和泰煤化有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费79700元（缓交39850元），由*****和泰煤化有限责任公司负担39850元，由朝阳重型机器制造有限公司负担39850元。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。

二审审理查明，直至朝阳公司撤离现场，永和泰公司没有为案涉工程提供水源、电源、气源。二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的焦点问题为：1、本案的案由确定为承揽合同纠纷是否正确；2、朝阳公司在履行和解协议过程中是否存在违约行为，如存在，原因是什么；3、一审对违约金的认定是否正确；4、朝阳公司是否应当返还永和泰公司100万元的货款。

关于本案案由问题。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，永和泰公司与朝阳公司于2011年7月29日签订的《*****和泰煤化有限责任公司年产3×20万吨活性石灰项目（1#）线合同书》约定：朝阳公司为永和泰公司设计、生产、安装、调试石灰生产线(年产20万吨活性石灰)的全部工程（不包括土建部分）；承包范围包括整条生产线的工艺设计，设备的供货、安装、调试至工程全部完工。该合同约定符合承揽合同的构成要素，一审法院确定本案案由为承揽合同纠纷正确。朝阳公司关于本案案由应当为建设工程合同纠纷的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于朝阳公司在履行和解协议过程中是否存在违约行为以及导致违约的原因问题。双方当事人均认可案涉工程未在和解协议约定的时间内完成点火试车。根据双方2011年7月29日签订的《*****和泰煤化有限责任公司年产3×20万吨活性石灰项目（1#）线合同书》及2018年6月22日签订的《和解协议》约定，永和泰公司应当负责将水源、电源、气源提供至厂区边界设计指定点；朝阳公司组织试车，永和泰公司应当根据朝阳公司要求为试车提供必要的条件。永和泰公司有义务配合朝阳公司进行施工。从永和泰公司给朝阳公司的回复函、永和泰公司12月1日发出的通知朝阳公司解除合同关系的“告知函”以及朝阳公司随后回复的“商函”的内容来看，双方在工程施工过程中因供配电、灌浆、图纸设计、空气源、水源、润滑油等问题发生争议，对案涉工程中一些设施设备应当由哪一方负责提供、安装亦存在争议，永和泰公司未提供证据证实其按时履行了合同约定的配合义务。庭审中，永和泰公司陈述水电气是根据工程进度提供的，双方发生纠纷时工程尚未具备点火试车的条件，直至朝阳公司撤离现场没有提供水电气。永和泰公司亦未提供相应证据证实案涉工程没有达到点火试车条件。结合本案现有证据及当事人陈述，可以证实永和泰公司没有按照合同约定履行配合朝阳公司施工的义务，永和泰公司对案涉工程逾期负有责任。朝阳公司关于永和泰公司未按约定提供水电等支持的上诉理由成立。朝阳公司关于因停电、下雨等客观原因造成工期顺延的上诉理由，因其未提供证据证实，本院不予支持。

关于违约金的问题。在永和泰公司对案涉工程逾期负有责任的情况下，其向朝阳公司主张违约金的诉讼请求违反公平原则和诚实信用原则，本院不予支持。一审判决朝阳公司按照合同总价款15%支付工程逾期交工违约金435万元不当，本院予以纠正。

关于朝阳公司是否应当返还永和泰公司100万元的货款的问题。永和泰公司称其为案涉工程另行采购了价值100万元的设备，但其提交的证据并不能证实所购设备与案涉工程有关联性。永和泰公司的该项上诉请求不能成立。本院不予支持。

综上所述，朝阳公司的上诉理由部分成立，本院予以支持；永和泰公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

一、撤销**回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初122号民事判决；

二、驳回上诉人*****和泰煤化有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费79700元、上诉人*****和泰煤化有限责任公司预交的二审案件受理费49250元、上诉人朝阳重型机器制造有限公司预交的二审案件受理费41600元，均由由上诉人*****和泰煤化有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长   杨中军

审判员   韩少华

审判员   马玉兰

 

二Ｏ二〇年一月八日

（法官助理   郑芳芳

书记员   董宁亚

附：本案适用法律条文

《中华人民共和国合同法》

第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人交付报酬的合同。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。