浙江宏业检测科技有限公司、***合同纠纷二审民事其他

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浙江省嘉兴市中级人民法院

民事判决书

（2021）浙04民终372号

上诉人（原审被告、原审反诉原告）：***，男，1972年4月27日出生，汉族，住文成县。

委托诉讼代理人：王正文，浙江云从律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王三丰，浙江云从律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：浙江宏业检测科技有限公司，住所地嘉兴市秀洲区加创路1509号，统一社会信用代码913304117731325905。

法定代表人：夏进福，执行董事。

委托诉讼代理人：薛鹏，浙江浙博律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人浙江宏业检测科技有限公司（以下简称宏业公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初2793号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。案件审理中，双方申请庭外和解三个月，该期限不计入本案审理期限。本案现已审理终结。

***上诉请求：1．请求撤销一审判决；2．判决驳回宏业公司的一审诉讼请求；3．判决支持***的一审反诉请求；4．本案诉讼费用由宏业公司承担。事实和理由：一、一审判决的依据是双方签订的《合作协议书》及增值税发票。《合作协议书》第四条第1款约定：“乙方（***）所承揽的业务……，甲方（宏业公司）按合同总额25％提取管理费，……”案件审理过程中，宏业公司自始至终没有提供过确认管理费所需要的合同。一审法院直接将开票额认定成了合同额，但是这些增值税发票很大一部分都已作废，又有一部分已被宏业公司置换，即宏业公司重新开了一遍并领走了款项，而***以浙江宏业检测科技有限公司温州分公司（以下简称温州分公司）名义开的发票却收不到款。作废的发票是不可以计算管理费的，收取了的还应退回；被置换的发票不仅不能收管理费以及要退回，而且还构成根本性违约，应承担违约责任。二、关于业务员的认定。与本案相关的两位业务员是***发展起来的。宏业公司负责人也确认过这两位业务员相关的业务归***结算。而一审法院仅以***没能提供劳动合同为由认定两位业务员是独立的而仅支持***8％，完全偏向了宏业公司。三、文成县下沙垟城中村改造项目是***开拓，并拟好合同，作出检测方案，交给温州分公司业务员赵美燕去办理，宏业公司却绕开温州分公司直接与赵美燕联系。宏业公司先是企图以宏业公司丽水分公司的名义与甲方签订合同，被甲方拒绝，最终宏业公司与该项目的总承包人浙江三建建设集团有限公司签订了合同，并自行完成了检测工作。已发生检测费用从嘉兴市秀洲区税务局数据库中查询是100万元。该100万元在承担税负和管理费后的50％理应归***所有。宏业公司董事长夏进福后来迫于压力，确认过该项目仍归***，通过温州分公司结算。但是一审法院仅支持***一方8％。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决不公。

宏业公司辩称，根据《合作协议书》的约定，***有义务向宏业公司上报温州分公司的经营情况和财务报表，对外签订的合同上报一份交宏业公司备案，但***自2019年起即未履行上述义务，导致宏业公司无法确认***开展的业务情况及合同金额。一审时，宏业公司是通过向税务机关调查取证的方法对***开具发票的金额进行举证，一审法院也是依据开票金额来计算管理费，实际上宏业公司应收取的管理费远远不止根据发票金额计算得出的金额，因为***有很大一部分业务没有开具发票。***的上诉请求不能成立，请求二审法院依法予以驳回。

宏业公司向一审法院提出诉讼请求（变更后）：1．解除宏业公司和***于2017年9月29日签订的《合作协议书》；2．***立即支付所欠宏业公司管理费499009.53元，并支付宏业公司利息损失（利息以499009.53元为基数，计算自起诉日起至***清偿日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率LPR计付），并赔偿宏业公司实现债权的律师费30000元，诉讼财产保全责任保险费800元，暂合计529809.53元；3．本案诉讼费由***承担。

***向一审法院提出反诉请求：1．宏业公司返还向***多收取的管理费177250元；2．宏业公司支付***业务收入655687.52元；3．宏业公司赔偿***损失661079.13元；4．反诉诉讼费用由宏业公司承担。

一审法院认定事实：2017年9月29日，宏业公司和***签订《合作协议书》一份，就成立温州分公司达成协议，协议就双方权利、义务利润分配、协议期限等进行了约定，其中特别指出与本案有较强关联性的条款如下：一、双方权利和义务。温州分公司系宏业公司下属分公司，但温州分公司独立经营、财务独立核算，***负责运营温州分公司的一切工作，但范围限定在温州范围内，***有义务每季度向宏业公司上报温州分公司的经营情况和财务报表，对外签订的合同上报一份交宏业公司备案。宏业公司在***未同意的情况下不得在***业务所辖区域（温州）成立第二家分公司；二、关于利润分配。1．***所承揽的检测业务由***自行派人完成并承担一切费用的，宏业公司按总合同额25％提取管理费，***按75％分成，双方税费自理。2．***所承揽的检测业务交由宏业公司派人完成，一切人员、技术、设备等费用由宏业公司负责，双方按业务扣除成本后的利润平均分成，税费自理（成本仅指实际支出成本）。3．为了规范市场，统一管理及给予温州分公司有力的支持，凡在温州分公司义务范围内的业务员统一归***管理．．．．．．该区域工作性质独立的业务员（指不是温州分公司发展招募的或其工资待遇业务提成没有和温州分公司签订的第三方）其产生的业绩***按合同总额8％提取，做为温州分公司经营管理市场的经费。三、协议期限。合作期暂定6年，自2017年10月1日起至2023年10月1日止，合作期满前1个月若双方愿意继续合作，应重新签订协议。四、协议经由双方签字或盖章后生效，协议签订后，双方均应遵守，若乙方违约，违约方承担全部法律责任并赔偿给对方造成的相应经济损失。

协议签订后，双方如约履行，截止2018年度双方已履行完毕，自2019年始至今，双方未按约履行，***在2019年至2020年8月期间发生合同额为2046688.21元的检测业务工程，价税合计54404.53元，同期间，宏业公司在温州市范围内亦开展了合同额为1355980.16元的检测业务工程，价税合计81358.84元，双方因利润分配发生分歧，无法协商一致，故宏业公司和***均诉至一审法院。

一审法院认为，首先，宏业公司和***签订的合作协议书系双方真实意思表示，依法成立并生效，对双方均具有约束力，双方均应诚信履行。案件审理过程中，双方均认为协议无法继续履行下去，因此一审法院对宏业公司提出要求解除合作协议书的诉请予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。其次，在合同依法解除前，***开展的检测业务发生的合同额即2046688.21元，根据合作协议关于利润分配第一条约定，宏业公司有权要求按照总合同额的25％收取管理费，税费自理，经计算，数额为498070.9元（2101092.74元×25％-54404.53元／2），一审法院对宏业公司要求***支付管理费的诉请予以支持，对于宏业公司要求自起诉之日起按照LPR计算利息损失，一审法院认为双方在协议中并未约定付款时间，应在合同依法解除之日起计算。对于宏业公司要求***承担律师费的诉请，因双方在合作协议书中未明确约定，一审法院不予支持。对于宏业公司要求***支付诉讼财产保全保险费，因***没有异议，一审法院予以支持。第三，对于宏业公司在温州市范围内开展的检测业务，在案件开庭审理过程中，宏业公司始终没有确认完成业务的具体业务员是否系其本公司员工，而***亦没有确切的证据证明系温州分公司的业务员，根据常理推断，在一个固定区域开展检测业务，需要有一定业务基础和专业知识，熟识该行业的人员去完成，既然该人员既非宏业公司员工，也非***员工，一审法院认为就现有证据并结合双方当事人陈述，可推断为该业务系由在该区域工作性质独立的业务员完成，根据合作协议书关于利润分配第三条的约定，对于工作性质独立的业务员产生的业绩，***有权按照合同总额的8％提取，对于税费，双方并未约定，参照合作协议书关于利润分配第一条和第二条的约定，遵循公平原则，亦由***承担总税款的50％，经计算，数额为74307.70元（1437339元×8％-81358.84元／2）。双方签订的合作协议书关于利润分配第一条约定，宏业公司收取管理费系根据合同总额，并非按照实际收到的合同数额，对***提出的要求宏业公司返还多收取的管理费诉请不予支持。对于***提出要求宏业公司支付业务收入，因其未提供证据证明系温州分公司业务员完成，故该部分诉请不予支持。对于赔偿损失，因***未提供证据证明，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认宏业公司与***于2017年9月29日签订的《合作协议书》于2020年8月12日解除；二、***于判决生效之日起十日内支付宏业公司管理费498070.9元，并支付利息损失（以498070.9元为基数，自2020年8月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计算至实际清偿之日止）和诉讼财产保全责任保险费800元；三、宏业公司于判决生效之日起十日内支付***款项74307.7元；四、驳回宏业公司的其他诉讼请求；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取4125元，财产保全费2920元，共计7045元，由***负担；反诉案件受理费9123元，由***负担6425元，宏业公司负担2698元。

二审中，***向本院提交以下证据：

1.2018年和2019年已开票未收款明细表原件一份，证明2018年金额为489065.44元的发票和2019年金额为496192.84元的发票已经作废，宏业公司以该部分发票作为诉讼请求的依据已经不存在了。

2．国家税务总局嘉兴市秀洲区税务局于2021年3月2日出具的宏业公司发票开具情况表原件一份，证明2020年8月份以后，宏业公司继续向温州地区的单位开具增值税发票的情况，合计金额60多万元。其中，浙江省三建建设集团有限公司的发票有将近50万元，***应得75％，其余单位的应得8％。

3．个人所得税扣缴申报表原件一份、叶招锋与***的QQ聊天记录复印件一份、叶招锋代表温州分公司签订的检测服务合同复印件八份，该组证据证明叶招锋系温州分公司员工的事实。

4．***与夏进福、夏进寿的通话录音文字整理材料一份，证明叶招锋、赵美燕有关的业务都归温州分公司结算。

5．***与夏进福、宏业公司的员工英子、沈工、周玉琴的QQ、微信聊天记录，证明宏业公司内部管理混乱，宏业公司相关负责人对文成县下沙垟城中村改造项目相关事实的承认。

6．泰顺县西旸镇人民政府于2020年12月7日出具的《证明》原件一份，证明宏业公司在2019年5月13日开出两张发票，一张是8万元，一张是10万元，上述款项本来是要支付给温州分公司的且温州分公司已开具发票，现发票已作废，宏业公司和叶招锋联合损害***的利益替换发票收取款项，构成严重违约。

7．泰顺县筱村镇人民政府于2021年3月2日出具的《说明》原件一份，证明有47895元是在2018年中已经结清的，但是款项是宏业公司通过叶招锋直接收取的，温州分公司开具的发票也已经作废了。

8．泰顺县筱村镇人民政府于2021年3月23日出具的《说明》原件一份，证明温州分公司已开发票金额55080元，但因宏业公司的干扰，泰顺县筱村镇人民政府并未向温州分公司支付该款项。

9．泰顺亿联投资控股有限公司华东大峡谷报价单复印件一份、叶招锋与***的微信聊天记录复印件一份、泰顺亿联投资控股有限公司与宏业公司签订的《技术合同书》复印件一份、泰顺亿联投资控股有限公司与***签订的《技术合同书》复印件一份、宏业公司开具给泰顺亿联投资控股有限公司的发票复印件一份、泰顺亿联投资控股有限公司汇款给宏业公司的网上银行电子回单复印件一份、泰顺亿联投资控股有限公司于2020年12月7日出具的《说明》原件一份。该组证据证明上述项目是***指派叶招锋洽谈而成，后来却变更为了宏业公司的业务，项目总额为108000元，***应得75％，而非一审认定的8％。

10．温州市洞头区人民政府北岙街道办事处于2020年9月17日出具的《情况说明》原件一份、《服务技术合同》一份，温州市瓯海区人民政府郭溪街道办事处于2020年9月18日出具的鉴定费用支出情况原件一份、鉴定报告31份，温州市瓯海区人民政府瞿溪街道办事处出具的《农房鉴定业务往来情况说明》复印件一份、《工程检测／鉴定服务合同》原件一份、鉴定报告4份，温州市洞头区大门镇人民政府于2020年7月22日出具的鉴定费用支出情况原件一份，上述证据证明2019年后开具的发票是属于2018年的业务，而据宏业公司所称2018年的业务已经结清了。

11．宏业公司开具给温州分公司的收据原件一份，证明宏业公司于2017年10月20日收取温州分公司保证金10000元，该保证金应由宏业公司返还。

宏业公司质证认为：对证据1的三性有异议，2018年的业务已经结清，***在一审时对2019年后的发票开具情况没有异议，2019年后所谓的发票作废的情况是不存在的，所以该份证据与本案无关。对证据2的真实性无异议，但与本案无关联性，因为这些发票开具在2020年8月22日之后，***与宏业公司的合作关系经一审认定已于2020年8月12日解除。在一审庭审时经法院询问，***和宏业公司一致确认温州分公司于2020年3月、4月已经暂停业务。宏业公司开具的这些发票是宏业公司自身的业务。对于证据3，***未能提供有叶招锋签字的与温州分公司的劳动合同及温州分公司向叶招锋支付工资待遇业务提成等的银行凭证，仅凭《个人所得税扣缴申请表》不能证明叶招锋系温州分公司员工；对叶招锋与***的QQ聊天记录真实性无法确认，该组聊天记录也无法证明叶招锋系温州分公司的员工；对八份检测合同的真实性无法确认，退一步讲，上述八份合同的签订时间为2017年底及2018年期间，不是宏业公司起诉的2019年的管理费范围，不能证明2019年期间叶招锋为温州分公司的员工。对证据4的真实性无异议，宏业公司在一审中已发表质证意见，不能证明叶招锋和赵美燕是温州分公司的员工。对证据5的真实性无法确认，即使真实也不能证明待证事实。对证据6的真实性有异议，且该证明不符合证据要件，未有证明单位负责人的签字，该证据实为证人证言，不符合证人证言的证据要件，不应采信。且就其内容而言，也无法证明该业务为温州分公司的业务，叶招锋实为该区域工作性质独立的第三方，一审判决对该业务已经做出了对***有利的认定，为***计提了8％的经费。对证据7的真实性有异议，且该证明不符合证据要件，未有证明单位负责人的签字，该证据实为证人证言，不符合证人证言的证据要件，不应采信。对证据9的真实性有异议，且该证明不符合证据要件，未有证明单位负责人的签字，该证据实为证人证言，不符合证人证言的证据要件，不应采信。也没有任何地方体现出是***的业务。叶招锋实为该区域工作性质独立的第三方，一审判决对该业务已经做出了对***有利的认定，为***计提了8％的经费。对证据10中的情况说明的真实性均有异议，且该证明不符合证据要件，未有证明单位负责人的签字，该证据实为证人证言，不符合证人证言的证据要件，不应采信。对鉴定报告的真实性无异议。对证据11的真实性无异议，但根据双方签订的《合作协议书》，因***违约，其所缴纳的保证金宏业公司予以没收不予退还。

本院认证认为，证据1系***提供的单方列表，真实性无法核实，即便真实也只能说明温州分公司开具的发票作废的事实，不能证明***未实际收取款项以及宏业公司收取管理费的依据有误，也不能证明***未收取款项系因宏业公司的原因，故本院对该证据不予认定。对于证据2，因***也认可宏业公司温州分公司的业务自2020年3、4月份已经停止，双方也均认可于2020年8月12日解除合同，故宏业公司虽然自2020年10月份之后开具若干发票，但并不能看出该发票的开具在双方合作期间，故与本案无关联，本院不予认定。对证据3，对个人所得税扣缴申报表的真实性予以认定，但仅凭该证据不能证明叶招锋系温州分公司员工的事实。对于聊天记录和检测服务合同，无法核实真实性，本院不予认定。关于证据4，***已经在一审中提交，不是二审新证据，二审中不予审查。证据5的真实性无法确认，也不能证明待证事实，本院不予认定。对证据6，只能看出温州分公司开具的两张发票（编号03266148、03266149）作废，且泰顺县西旸镇人民政府将宏业公司向宏业公司支付款项10万元，并不能看出该款项本应由温州分公司收取。即便该业务对应的管理费已经由***于2018年结算给了宏业公司，但宏业公司结算管理费的依据是合同金额，并非温州分公司的实际收款金额，故本院对该证据不予认定。对于证据7，只能说明温州分公司未收取到47895元，但并不能看出该款项已经由宏业公司收取。即便该款项已经于2018年结算给了宏业公司，但宏业公司结算管理费的依据是合同金额，并非温州分公司的实际收款金额，故本院对该证据不予认定。对证据8，不能看出是因宏业公司的干扰才导致温州分公司未能收取该款项，本院不予认定。对于证据9的真实性无法确认，即便真实，也不能看出该业务系由温州分公司的业务员洽谈成功，以及不能看出是由温州分公司派员完成检测，故本院不予认定。对证据10，情况说明有相应的合同或鉴定报告相互印证，本院予以认定。对证据11的真实性予以认定，但因***一审中并未主张宏业公司返还保证金，故该争议不属于本案二审审理范围，本案中不予审查。

经审理，除了对一审法院认定的温州分公司2019年至2020年8月发生的业务金额的事实不予认定外，本院对一审法院认定的其他事实予以确认。

二审另查明，温州分公司和温州市洞头区人民政府北岙街道办事处于2017年11月29日签订检测合同，2018年前完成检测，发生检测费用19800元，温州分公司于2020年3月28日开具金额为19800元（含税196.04元）的发票；温州分公司与温州市瓯海区人民政府瞿溪街道办事处发生检测业务关系，鉴定报告完成于2018年10月，温州分公司于2019年3月21日开具金额为23800元（含税693.2元）的发票；温州分公司与温州市瓯海区人民政府郭溪街道办事处发生检测业务，鉴定报告完成于2018年，温州分公司于2019年12月4日开具金额为64500元（含税1878.64元）的发票。温州分公司和温州市洞头区大门镇人民政府2017年发生检测业务，温州分公司于2019年4月24日开具金额为11400元（含税332.04元）的发票。二审中宏业公司也向本院确认上述119500元的发票金额对应的是2018年及之前的业务。扣除上述业务金额合计119500元（含税3099.92元），温州分公司自2019年至2020年8月共计发生的业务金额为1981592.74元（2101092.74-119500），价税合计51304.61元（54404.53-3099.92）。

本院认为，双方当事人在二审中对《合作协议书》的解除均未提异议，本院予以确认。本案二审主要有以下四个争议焦点：一是***应向宏业公司支付2019年以来的管理费金额，二是宏业公司是否应向***返还2018年度的管理费以及具体金额，三是宏业公司是否应向***支付业务收入以及具体金额，四是宏业公司是否应向***赔偿损失以及具体金额。

关于争议焦点一。根据双方当事人签订的《合作协议书》，宏业公司对***开展的业务有权按照合同总金额的25％收取管理费，税费自理。***自2019年起并未向宏业公司支付管理费，一审法院按照温州分公司对外开具的发票金额计算宏业公司应收取的管理费金额并无不当。但根据***二审提交的新证据和宏业公司二审的陈述，2019年以后开具的发票金额119500元（含税3099.92元）系来源于2018年及之前的业务，而宏业公司在本案中的主张仅针对2019年后的业务，故对于该119500元自然不应收取管理费，***向宏业公司应支付的管理费金额应作相应调整，计为469745.88元（1981592.74×25％-51304.61／2）。

关于争议焦点二。***称其2018年已经开具的709000元的发票没有收到款项，但宏业公司却已经先行收取了2018年度的管理费177250元，该管理费应由宏业公司返还。但根据《合作协议书》的约定，宏业公司收取管理费的依据是合同金额，并非以***实际收取的业务金额。故***的该主张不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点三。***主张宏业公司和相关单位发生的业务是本来是由温州分公司的业务员承揽，故宏业公司应按照总金额的50％支付给***。但***并未提供充分证据证明相关业务系由温州分公司业务员承揽的事实，本院对其该主张不予支持。一审法院判决宏业公司按照合同总金额的8％向***支付经费，并无不当，本院予以确认。

关于争议焦点四。***主张因其2018年和2019年开出去的发票未收取到相关款项造成其损失661079.13元，但其并未提供充分证据证明是因宏业公司的违约行为导致，本院不予支持。***若认为其未收取到业务款项，应向其合同相对方或其认为侵害其权益的业务员主张权利。

综上，***的上诉理由部分成立，本案应作相应改判，但改判系因***提供的新证据和宏业公司二审中新的陈述，一审裁判不属于错误裁判。

依照《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定，判决如下：

一、维持浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初2793号民事判决第一项、第三项、第五项；

二、撤销浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初2793号民事判决第四项；

三、变更浙江省嘉兴市秀洲区人民法院（2020）浙0411民初2793号民事判决第二项为“***于本判决生效之日起十日内支付宏业公司管理费469745.88元，并支付利息损失（以469745.88元为基数，自2020年8月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即LPR计算至实际清偿之日止）和诉讼财产保全责任保险费800元”；

四、驳回宏业公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉一审案件受理费减半收取4125元，财产保全费2920元，共计7045元，由***负担；反诉一审案件受理费减半收取9123元，由***负担6425元，宏业公司负担2698元。本诉二审案件受理8398元，反诉二审案件受理费8789元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长宁建龙

审判员黄阁

审判员王浩

二○二一年七月二十六日

书记员吴宵

书记员张叶娟