浙江广地建设工程有限公司与嘉善日茸精密工业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省嘉善县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0421民初579号

原告：浙江广地建设工程有限公司。住所地嘉善县惠民街道东升路18号2号楼501室。

法定代表人：单晓峰，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：戴惠荣、蒋慧清，浙江嘉诚中天（嘉善）律师事务所律师。

被告：嘉善日茸精密工业有限公司。住所地嘉善县姚庄镇刘河路168号。

法定代表人：蔡铭德，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：瞿孝亮，男，系该公司员工。

委托诉讼代理人：张伟元，北京曹圣明律师事务所律师。

原告浙江广地建设工程有限公司（以下简称广地建设）与被告嘉善日茸精密工业有限公司（以下简称日茸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用简易程序于2019年4月2日公开开庭进行了审理，原、被告各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。后因本案案情复杂，本院依法组成合议庭于2020年5月22日再次公开开庭进行审理，原、被告各自的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告广地建设向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款3792362.4元；2.被告赔偿停工、窝工损失368493元；3.被告于2019年2月14日支付质保金（余款10%）1701373.6元；4.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2016年11月9日，原告与被告原浙江日茸电子科技有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于姚庄镇开发区的新建厂房。承包范围为新建厂区项目施工，包工包料，具体详见工程量清单，计划开工日期为2016年11月30日，计划竣工日期为2017年7月30日，工期总日历天数为240日历天；质量标准为合格；签约合同价为12800000元，合同价格形式为固定总价；工程款支付方式为合同签订生效之日起60天内预付工程合同款30%，主体结构完成付至工程合同价款的60%，工程竣工至使用功能验收完成付至工程合同款的85%，房产证办理完成之日付至工程合同款的90%，余款10%留作质保金需在一年内付清（起算期为房产证办理完成之日）；补充条款约定1#车间电缆桥架高度由2.6米变更为3.4米，本工程接地型式由TN-C-S变更为TN-S。合同签订后，原告按专用条款7.1.2条约定于次日组织人员、设备、材料进场。由于被告主体名称的变更，要求原告停止施工并重新签订合同，致使原告产生停工损失。在等待四个多月后，于2017年3月16日，双方再次签订《建设工程施工合同》，被告主体变更为嘉善日茸精密工业有限公司，对工期约定为计划开工日期2017年3月25日，计划竣工日期为2017年11月24日；增加补充条款21条，其中第2款为由于业主公司名称变更，不能正常施工，导致材料涨价，甲方同意与施工单位协商解决，合同其余条款基本一致。由于被告施工许可证直至2017年3月31日办理完毕，故原告于4月1日正式开始施工。2017年5月22日，双方签订《关于嘉善日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》，约定对施工合同进行变更，对辅房、配电房、1#车间、宿舍楼的施工合同变更为辅房、配电房、1#车间、2#车间，建筑面积由14873.67㎡变更为14241.05㎡，工程造价需按实结算。2017年11月30日工程完工，12月4日通过竣工验收。2017年12月22日，原告完成结算并将结算书送达给被告，但被告一直不予按约确认。由于被告一直拖延确认结算，并对其因名称变更所产生的材料大幅涨价的部分无法达成协商一致。根据变更协议工程造价需按实结算的约定，故原告再次进行结算为17013736元，并主张工程款。期间，被告先后支付工程款10880000元，另被告以借款形式给原告640000元作为工程款。由于被告原因拖延提供环保验收报告达半年之久，导致无法及时办理房产证，故按正常的办理房产证2个月合理时间，10%质保金部分1701373.6元应从2018年2月15日起算一年为2019年2月14日内付清。

又因被告主体名称的变更，导致工程停工，停工期四个多月，产生了停工、窝工的损失，包括施工管理人员的窝工费、机械进场闲置费、钢管、扣件租赁费等损失，合计368493元。综上，由于被告主体变更的原因导致材料涨价、工程停工，变更协议又约定对工程造价的按实结算，由于双方产生争议，终形成纠纷。现原告为维护自身合法权益，特诉至法院。

被告日茸公司答辩称：1.对于诉请一，我方认为被告没有拖欠工程款，根据双方签订的施工合同约定，合同总价为1280万元，合同价格形式为固定总价，后双方签订补充协议约定，如果材料涨价，双方可以协商解决。本来的合同总价应当是12123395元，我方已经支付11520000元，按照合同约定，质保金额为10%即1212339.5元，目前所有未付工程款为603395元，已经少于质保金。故我方并未拖欠原告工程款；2.对于诉请二，在施工过程中，原告未向被告主张过窝工、停工损失，该诉请赔偿清单由原告自行制作，没有发包人认可。另双方于2017年3月16日重新签订的建设工程施工合同书，约定了因被告变更名称导致的工程延误，双方约定工期顺延。现在原告再行主张窝工、停工损失不符合当时真实意思表示；3.对诉请三，质保金金额标准不准确，质保金的支付时间未成就，根据合同约定是被告方办完房产证之日起一年，即2019年9月12日前才到期，故原告诉请没有事实和法律依据。

原告围绕其诉讼请求依法提交了证据，被告发表了质证意见。就被告对其真实性无异议的证据，本院对其真实性均予以确认并在卷佐证。对被告有异议的工程结算书及图纸会审纪要及工程施工签证联系单，本院均不予认可。

被告围绕其抗辩意见提交了证据，原告亦发表了质证意见。就原告对其真实性无异议的证据，本院除对三份原告单方制作的结算书的证明效力不予认可外，对其余证据的真实性均予以确认并在卷佐证。对原告有异议的证据，本院认证如下：对工程主要材料价格核对表及数据来源因不符合证据的形式要件不予认定，对告知函因无法举证已向原告送达而不予认定，对施工日记系复印件不予认定。

另依原告申请，本院依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。鉴定机构出具的相应《工程造价司法鉴定报告》，且鉴定人员经申请后也出庭接受了质询，符合相关法律规定及程序，本院依法予以确认，并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2016年11月4日，原告作为投标人向作为招标人的被告发送投标函及相应商务标书，就被告发包的“浙江日茸电子科技有限公司新建厂区”工程全部内容进行投标，投标报价为13025656元（含税）。2016年11月9日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承建被告位于姚庄开发区的“浙江日茸电子科技有限公司新建厂区项目”。承包范围为被告新建厂区项目施工，包工包料。资金来源为自筹。计划开工日期2016年11月30日，计划竣工日期2017年7月30日，工期总日历天数240日历天。签约合同价为（含税价）12800000元，合同价格形式为固定总价。工程款支付方式为合同签订生效之日起60天内预付工程合同款30%，主体结构完成付至工程合同价款的60%，工程竣工至使用功能验收完成付至工程合同款的85%，房产证办理完成之日付至工程合同款的90%，余款10%留作质保金需在一年内付清（起算期为房产证办理完成之日）。合同签订后，原告即按约进场，并于2016年12月5日获准开工。

2017年1月19日，被告名称由“浙江日茸电子科技有限公司”变更为“嘉善日茸精密工业有限公司”。2017年3月16日，原、被告再次签订《建设工程施工合同》一份，双方约定计划开工日期为2017年3月25日，计划竣工日期为2017年11月24日，工期总日历天数240日历天。合同第三部分专用合同条款第16.1.2条第5项约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为工期顺延。第21条补充条款第2款约定，由于业主公司名称变更，不能正常施工，导致材料涨价，甲方同意与施工单位协商解决。该合同签订后，被告于2017年4月1日取得《建筑工程施工许可证》。

2017年5月22日，原、被告签订《关于嘉善日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》，主要内容为：“双方于2017年3月16日签订的嘉善日茸精密工业有限公司辅房、配电房、1#车间、宿舍楼的施工合同建筑面积为14873.67㎡，合同造价为1280.00万元。现因建设单位生产需要，将嘉善日茸精密工业有限公司辅房、配电房、1#车间、宿舍楼的施工合同变更为嘉善日茸精密工业有限公司辅房、配电房、1#车间、2#车间，建筑面积变更为14241.05㎡，工程造价需按实结算。”后涉案工程于2017年11月30日完工，并于2017年12月14日通过竣工验收。2018年9月12日，被告取得了涉案新建厂房的不动产权证书。现原告以被告欠付工程款等为由诉至法院，要求判如所请。庭审中，双方均确认被告已向原告支付的工程价款为11520000元。

依原告申请，本院依法委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司对嘉善日茸精密工业有限公司新建厂区项目工程进行造价鉴定。该所于2020年5月6日出具《工程造价司法鉴定报告》，结论为涉案工程初步鉴定造价建议为12554331元，其中材料补差314243元、联系单403452元、原合同内11234238元、2＃车间602399元。原告为此支付鉴定费用116076元。

本院认为，本案争议焦点为变更协议约定的“工程造价需按实结算”应如何理解。

原告认为是指双方对原合同的工程款结算方式作了重新约定，即不仅工程量发生了变化，工程价格也应全部按照可调价（即按照施工期现行价格）来结算，不应再参照原合同价格。被告则认为变更协议仅涉及工程量的变更，故“工程造价需按实结算”仅指按实际工程量进行结算，但工程价款的结算仍应在原合同框架下进行。

本院认为本案工程造价应以双方签订的建设工程施工合同约定计价方式为基础，并根据实际工程量进行结算。理由如下：其一，原、被告系通过招投标的方式于2016年11月9日签订了《建设工程施工合同》，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容均作了约定；后因被告名称发生变更，双方于2017年3月16日又签订了一份《建设工程施工合同》，除对开工日期等非实质内容进行变更外，该合同没有背离中标合同的实质性内容，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应严格按照该合同约定来履行各自的义务。

其二，2017年5月22日，原、被告签订《关于嘉善日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》，但该协议仅对工程范围、工程面积的调整作出约定，欠缺施工合同必备的其他主要条款，原告主张该协议属于双方“另行订立的建设工程施工合同”有违常理，亦于法无据。

其三，《关于嘉善日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》仅对工程范围、工程面积进行了变更，故“工程造价需按实结算”应理解为工程造价需按“实际面积”结算，而不应扩大解释为对涉案工程的造价也作了调整，更不能理解为按照施工期现行价格来结算。

综上，《关于嘉善日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》只是对施工合同工程范围、工程面积的变更，不能依此否认原施工合同的效力，原告以签订变更协议即认为不应再适用原合同，于法无据，本案应当以原建设工程施工合同的内容作为结算工程价款的依据。

本院认为，案涉《建设工程施工合同》虽然采用固定总价包干方式，但双方在变更协议中对工程量进行了调整，故合同价款也可进行相应的调整。在本案施工合同框架下，杭州凯莱缔博建设管理有限公司依据双方约定及变更后的工程量进行了工程造价鉴定，所得出的涉案工程的工程造价为12554331元的鉴定结论合法有效，亦较为公允，可作为本案结算工程款的依据。原告要求按照可调价（即按照施工期现行计价依据）进行补充鉴定，该要求缺乏相应依据，本院不予准许。

根据施工合同的约定，房产证办理完成之日付至工程合同款的90%，而被告取得涉案厂房不动产权证书的时间是在2018年9月12日，此时被告应付工程款为11298897.9元（12554331×90%），而被告已向原告支付工程价款11520000元，已超出了90%的工程款支付范围，故原告再行要求被告支付工程款3792362.4元的诉请，缺乏相应依据，本院不予支持。根据合同约定，被告所留的质保金1255433.1元（12554331×10%）应在房产证办理完成之日起一年内付清（即2019年9月12日），故本案所涉质保金已达到支付条件，扣除被告先行支付的221102.1元（11520000－11298897.9），被告尚需支付原告质保金1034331元。

关于原告要求被告赔偿其停工窝工损失的诉请。本院认为，其一，原告提供的证据不足以证明其存在停工窝工的情况，并由此产生了损失；其二，双方已在2017年3月16日签订的建设工程施工合同中约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为工期顺延，故在此情况下，原告再行要求被告支付停工窝工损失缺乏相应依据，本院不予支持。

综上，原告要求被告支付质保金1034331元的诉请，有事实和法律依据，本院予以支持。原告的其他诉请，均缺乏相应依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第八条第一款第一项、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告嘉善日茸精密工业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告浙江广地建设工程有限公司支付剩余工程款（即工程质量保证金）1034331元；

二、驳回原告浙江广地建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

本案受理费52836元（原告已预交），由原告负担38727元，由被告负担14109元。鉴定费116076元，由原告负担81253元，由被告负担34823元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

审判长　王　霞

审判员　赵玲莉

审判员　曹　律

二〇二〇年五月二十九日

书记员　王益飞