浙江广地建设工程有限公司、嘉善日茸精密工业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省嘉兴市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙04民终2042号

上诉人（原审原告）：浙江广地建设工程有限公司。住所地：浙江省**县惠民街道东升路18号2号楼501室。统一社会信用代码：913304215561934770。

法定代表人：单晓峰，执行董事。

委托诉讼代理人：凌巧荣，浙江红船律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陆琦君，浙江红船律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**日茸精密工业有限公司。住所地：浙江省**县姚庄镇刘河路168号。统一社会信用代码：91330421MA28AMEW35。

法定代表人：蔡铭德，执行董事。

委托诉讼代理人：瞿孝亮，男，公司员工。

委托诉讼代理人：张伟元，北京曹圣明律师事务所律师。

上诉人浙江广地建设工程有限公司（以下简称广地公司）为与被上诉人**日茸精密工业有限公司（以下简称日茸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省**县人民法院（2019）浙0421民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限三个月。本案现已审理终结。

广地公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持广地公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、2017年3月16日《建设工程施工合同》补充条款已对材料价格的计价作了实质性的变更。2017年3月16日《建设工程施工合同》专用条款第21条补充条款约定：“由于业主公司名称变更，不能正常施工，导致材料涨价，甲方同意与施工单位协商解决”。该约定不违反法律的禁止性规定，对双方有约束力。双方协商确定的结果体现在2017年5月22日《关于**日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》的“按实结算”中。退一步讲，即使双方对材料价格未能协商一致，也应当按市场价重新计价。建筑行业的材料市场价即为当地造价部门公布的信息价。因此，涉及材料的价格如果双方未能协商解决，应当按信息价重新计价。双方通过补充条款的形式对材料计价作了实质性的，而不是只有非实质性的变更，该变更系客观情况发生了变化，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第九条的除外条款的规定，故即使背离了中标合同的实质性内容，仍然对双方具有约束力。二、原审对变更协议中约定的“按实结算”理解错误，直接导致鉴定、判决结果均明显错误。“按实结算”的含义在建设工程领域不存在理解上的分歧，“按实结算”包括计量和计价，即不仅包括工程量按实计算，还包括人工、材料、机械等均按定额和信息价计价。“按实结算”是双方协商一致的结果，而绝不仅仅是工程量按实结算，当然包括人工、材料、机械等均按定额和信息价计价。三、由于工程造价司法鉴定报告没有按广地公司的申请进行鉴定，完全背离了双方“变更协议”的约定，涉及宿舍楼变更为2号车间的内容违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定，且该报告仅为“初步鉴定造价”，不是最终的鉴定造价，故该报告不能作为判决的依据。四、窝工损失客观存在，日茸公司应当赔偿。由于日茸公司名称变更、施工许可证直至2017年4月1日才申领等原因，案涉工程不能正常施工，延后了四个多月，故窝工损失客观存在，日茸公司应当赔偿。五、原审中，广地公司提供了多份联系单，这些联系单虽由于日茸公司现场人员的变更没有签署，但已施工的工程量客观存在，原审对此均不予认可与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”的规定不符。由于已施工的工程量客观存在，完全可以通过现场勘察确定，而不是如原审一样机械地不予认可。综上，一审法院判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院查清事实，支持广地公司的上诉请求。

日茸公司辩称，一审对建设工程施工合同补充条款的认定是正确的，对双方有约束力。补充条款是建设工程施工合同的条款之一，需要从合同整体上去理解和解释。材料价格的协商要遵从合同对涨价比例的约定。另外，涉案工程的变化也非合同双方难以预见的变化，一审对“按实结算”的理解符合双方当事人的本意，也符合普通人的正常理解。工程造价鉴定报告是在双方对初稿提交书面意见后做出的，可以作为判决的依据。广地公司主张的窝工损失没有提供具体的证据，也从未在施工过程或竣工结算时依程序提出索赔。请求驳回上诉，维持原判。

广地公司向一审法院起诉请求：1.日茸公司支付广地公司工程款3792362.4元；2.日茸公司赔偿广地公司停工、窝工损失368493元；3.日茸公司于2019年2月14日支付质保金（余款10%）1701373.6元。

一审法院认定事实：2016年11月4日，广地公司作为投标人向作为招标人的日茸公司发送投标函及相应商务标书，就日茸公司发包的“浙江日茸电子科技有限公司新建厂区”工程全部内容进行投标，投标报价为13025656元（含税）。2016年11月9日，双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由广地公司承建日茸公司位于姚庄开发区的“浙江日茸电子科技有限公司新建厂区项目”。承包范围为新建厂区项目施工，包工包料。资金来源为自筹。计划开工日期2016年11月30日，计划竣工日期2017年7月30日，工期总日历天数240日历天。签约合同价为（含税价）12800000元，合同价格形式为固定总价。工程款支付方式为合同签订生效之日起60天内预付工程合同款30%，主体结构完成付至工程合同价款的60%，工程竣工至使用功能验收完成付至工程合同款的85%，房产证办理完成之日付至工程合同款的90%，余款10%留作质保金需在一年内付清（起算期为房产证办理完成之日）。合同签订后，广地公司即按约进场，并于2016年12月5日获准开工。

2017年1月19日，“浙江日茸电子科技有限公司”名称变更为“**日茸精密工业有限公司”。2017年3月16日，双方再次签订《建设工程施工合同》一份，约定计划开工日期为2017年3月25日，计划竣工日期为2017年11月24日，工期总日历天数240日历天。合同第三部分专用合同条款第16.1.2条第5项约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为工期顺延。第21条补充条款第2款约定，由于业主公司名称变更，不能正常施工，导致材料涨价，甲方同意与施工单位协商解决。该合同签订后，日茸公司于2017年4月1日取得《建筑工程施工许可证》。

2017年5月22日，双方签订《关于**日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》，主要内容为：“双方于2017年3月16日签订的**日茸精密工业有限公司辅房、配电房、1#车间、宿舍楼的施工合同建筑面积为14873.67㎡，合同造价为1280.00万元。现因建设单位生产需要，将**日茸精密工业有限公司辅房、配电房、1#车间、宿舍楼的施工合同变更为**日茸精密工业有限公司辅房、配电房、1#车间、2#车间，建筑面积变更为14241.05㎡，工程造价需按实结算。”后涉案工程于2017年11月30日完工，并于2017年12月14日通过竣工验收。2018年9月12日，日茸公司取得了涉案新建厂房的不动产权证书。庭审中，双方均确认日茸公司已向广地公司支付工程价款11520000元。

依广地公司申请，一审法院依法委托杭州凯莱缔博建设管理有限公司对**日茸精密工业有限公司新建厂区项目工程进行造价鉴定。该公司于2020年5月6日出具《工程造价司法鉴定报告》，结论为涉案工程初步鉴定造价建议为12554331元，其中材料补差314243元、联系单403452元、原合同内11234238元、2＃车间602399元。广地公司为此支付鉴定费用116076元。

一审法院认为，本案争议焦点为变更协议约定的“工程造价需按实结算”应如何理解。广地公司认为该约定是指双方对原合同的工程款结算方式作了重新约定，即不仅工程量发生了变化，工程价格也应全部按照可调价（即按照施工期现行价格）来结算，不应再参照原合同价格。日茸公司则认为变更协议仅涉及工程量的变更，故“工程造价需按实结算”仅指按实际工程量进行结算，但工程价款的结算仍应在原合同框架下进行。

一审法院认为，本案工程造价应以双方签订的建设工程施工合同约定计价方式为基础，并根据实际工程量进行结算。理由如下：其一，双方系通过招投标的方式于2016年11月9日签订了《建设工程施工合同》，对工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容均作了约定；后因日茸公司名称发生变更，双方于2017年3月16日又签订了一份《建设工程施工合同》，除对开工日期等非实质内容进行变更外，该合同没有背离中标合同的实质性内容，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应严格按照该合同约定来履行各自的义务。其二，2017年5月22日，双方签订《关于**日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》，但该协议仅对工程范围、工程面积的调整作出约定，欠缺施工合同必备的其他主要条款，广地公司主张该协议属于双方“另行订立的建设工程施工合同”有违常理，亦于法无据。其三，《关于**日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》仅对工程范围、工程面积进行了变更，故“工程造价需按实结算”应理解为工程造价需按“实际面积”结算，而不应扩大解释为对涉案工程的造价也作了调整，更不能理解为按照施工期现行价格来结算。综上，《关于**日茸精密工业有限公司新建工程施工合同的变更协议》只是对施工合同工程范围、工程面积的变更，不能依此否认原施工合同的效力，广地公司以签订变更协议即认为不应再适用原合同，于法无据，本案应当以原建设工程施工合同的内容作为结算工程价款的依据。

案涉《建设工程施工合同》虽然采用固定总价包干方式，但双方在变更协议中对工程量进行了调整，故合同价款也可进行相应的调整。在本案施工合同框架下，杭州凯莱缔博建设管理有限公司依据双方约定及变更后的工程量进行了工程造价鉴定，所得出的涉案工程的工程造价为12554331元的鉴定结论合法有效，亦较为公允，可作为本案结算工程款的依据。广地公司要求按照可调价（即按照施工期现行计价依据）进行补充鉴定，该要求缺乏相应依据，不予准许。

根据施工合同的约定，房产证办理完成之日付至工程合同款的90%，而日茸公司取得涉案厂房不动产权证书的时间是在2018年9月12日，此时日茸公司应付工程款为11298897.9元（12554331×90%），而日茸公司已支付工程价款11520000元，已超出了90%的工程款支付范围，故广地公司再行要求日茸公司支付工程款3792362.4元的诉请，缺乏相应依据，不予支持。根据合同约定，日茸公司所留的质保金1255433.1元（12554331×10%）应在房产证办理完成之日起一年内付清（即2019年9月12日），故本案所涉质保金已达到支付条件，扣除先行支付的221102.1元（11520000－11298897.9），日茸公司尚需支付广地公司质保金1034331元。

关于广地公司要求日茸公司赔偿停工窝工损失的诉请。其一，广地公司提供的证据不足以证明其存在停工窝工的情况，并由此产生了损失；其二，双方已在2017年3月16日签订的建设工程施工合同中约定，因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为工期顺延，故在此情况下，广地公司再行要求日茸公司支付停工窝工损失缺乏相应依据，不予支持。

综上，广地公司要求日茸公司支付质保金1034331元的诉请，有事实和法律依据，予以支持。广地公司的其他诉请，均缺乏相应依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一款、第八条第一款第一项、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、日茸公司应于判决生效之日起十日内向广地公司支付剩余工程款（即工程质量保证金）1034331元；二、驳回广地公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费52836元，由广地公司负担38727元，由日茸公司负担14109元。鉴定费116076元，由广地公司负担81253元，由日茸公司负担34823元。

二审中，双方均未提交新的证据。

为查明相关事实，本院发函要求杭州凯莱缔博建设管理有限公司补充说明材料补差的相关事项，该鉴定机构回复如下：1.鉴定意见中的材料补差是对全部工程实际施工期间材料价格超过合同约定价格5%的部分进行补差；2.案涉工程在实际施工期间材料价格高于合同约定价格（含5%以内部分）的总金额为554178元。

对鉴定机构的回复函，广地公司质证认为，鉴定机构未依申请人的申请进行鉴定，仅对变更部分进行了鉴定，且价格参照原价格，完全背离了申请人的申请，是典型的以鉴代审，回复函并没有改变未按实鉴定的事实，对回复函的内容不予认可，要求重新鉴定。

日茸公司质证认为，对回复函的内容没有异议，鉴定意见客观反映了真实的材料上涨情况，以及因此所影响的工程价款，不同意重新鉴定。

本院认证认为，杭州凯莱缔博建设管理有限公司具有相应鉴定资质，其对材料差价这一专门问题作出的补充说明，应当予以认定。广地公司所提异议和重新鉴定申请，不予支持，具体在裁判理由中阐述。

经审理，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为，本案二审的主要争议焦点是双方在施工合同变更协议中约定“工程造价需按实结算”如何理解。

广地公司上诉认为“按实结算”不仅指工程量按实结算，施工期间的人工、材料、机械等均应按定额或信息价计价，并申请按可调价重新进行工程造价鉴定。该上诉理由不能成立。首先，双方经过招投标签订的施工合同是当事人的真实意思表示，合法有效，合同中关于价格的约定是双方经预算、报价、下浮后协商一致的结果，当事人均应按照合同履行，不得擅自变更。其次，前述合同签订后，客观情况的变化有二，一是因日茸公司名称变更，不能正常施工，导致材料涨价，故双方于2017年3月16日再次签订施工合同，约定协商解决材料涨价问题；二是2017年5月22日双方签订施工合同变更协议，将宿舍楼变更为2#车间，建筑面积减少六百余平方米。而第二次签订的施工合同仍采用之前的固定总价，双方仅是同意协商解决材料涨价问题，并不涉及人工、机械价格的调整，且工程量的变化也是少量的，非大规模调整。再次，广地公司主张材料、人工、机械等全部按照信息价或定额计价，相当于完全推翻了双方经过协商签订的合同内容，对日茸公司而言并不公平。因此，广地公司主张工程量和价格全部按定额或信息价重新鉴定，理由不能成立，本院不予准许。

根据双方约定，因日茸公司名称变更，导致工期延后材料涨价，工程量存在部分变更，在双方没有明确约定“按实结算”范围的情况下，将“按实结算”理解为工程量和施工期间的材料价格按实际计算，更符合双方关于协商解决材料涨价问题和按实结算的约定，较为公平合理。因此，一审委托的鉴定机构即杭州凯莱缔博建设管理有限公司根据合同约定价格对工程造价进行鉴定并对材料进行补差的意见，应予采纳。但鉴定机构在一审出具的鉴定意见中仅是对超出合同价格5%的材料价进行了补差，与材料价据实结算的约定不符，应予以纠正。根据二审中该鉴定机构出具的补充说明，涉案工程实际施工期间全部材料补差（含5%以内部分）的金额为554178元，工程总造价合计应为12794266元。本案已符合合同约定的支付全部工程款的条件，扣除日茸公司已支付的1152万元，日茸公司尚应支付广地公司工程款1274266元。

对于窝工损失，广地公司并未提供证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，一审不予支持并无不当。对于广地公司上诉所称多份联系单未计价问题，经查，广地公司提供的联系单均无日茸公司盖章或签字，鉴定机构在鉴定中已经结合施工现场踏勘情况，对已经施工的联系单内容计算在鉴定造价中，并非一概不予认可。

综上所述，广地公司的部分上诉请求成立，二审根据新的证据予以相应改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销浙江省**县人民法院（2019）浙0421民初579号民事判决；

二、**日茸精密工业有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江广地建设工程有限公司支付剩余工程款1274266元；

三、驳回浙江广地建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

一审案件受理费52836元，由广地公司负担36568元，由日茸公司负担16268元。鉴定费116076元，由广地公司负担80337元，由日茸公司负担35739元。二审案件受理费45423元，由浙江广地建设工程有限公司负担40524元，由**日茸精密工业有限公司负担4899元。

本判决为终审判决。

审判长　谭　灿

审判员　倪　勤

审判员　王世好

二〇二一年二月二十三日

书记员　胡玉婷

书记员　王家慧