南通长城建设集团有限公司、***建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑08民终989号 上诉人（一审被告）：南通长城建设集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇建设路68号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，黑龙江***师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：***，男，1964年11月11日出生，汉族，住黑龙江省肇州县。 委托诉讼代理人：***，黑龙江彤阳律师事务所律师。 上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称南通长城公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服佳木斯市东风区人民法院（2021）黑0805民初1252号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼，被上诉人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通长城公司上诉请求：1.撤销（2021）黑0805民初1252号民事判决，改判南通长城公司不支付***工程款6222335.78元；2.一、二审案件受理费、保全费全部由***承担。事实和理由：1.南通长城公司与***未签订过书面转包或分包合同，双方不存在转包、分包合同关系，***未能提供直接证据证明双方存在承包关系。**借用南通长城公司资质承包黑龙江泉林生态农业有限公司外围管网安装工程，因增加工程量，人手不足，南通长城公司的工作人员***应**请求联系***参与施工，***的该行为并非受南通长城公司指使，是其个人行为。***即使参与了部分外围管网安装工程施工，也是从**处转包或分包的。**向***施工队支付工程款280余万元，能够直接证明***与**存在转包或分包合同关系。***从未直接向南通长城公司主张过案涉工程的工程款，而是要求南通长城公司督促**尽快到黑龙江泉林生态农业有限公司进行工程款结算，更进一步证明**是案涉工程的实际承包人，***同**具有转包或分包关系。2.在***未与**进行结算情况下，一审法院直接认定工程价款金额缺乏事实基础。据南通长城公司向**了解，经黑龙江泉林生态农业有限公司复核，***施工队完成的工程量约5614088.60元，并非一审法院认定的金额。3.一审法院遗漏案件诉讼当事人，程序有误。本案应当追加**为案件当事人（被告或第三人），以便查明案件事实，但一审法院对南通长城公司申请追加**为第三人并未准许。 ***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。***与南通长城公司之间的分包合同关系，已由南通长城公司领导***直接确认。证人**能够证明***是案涉工程的实际施工人，南通长城公司以同样标准扣除***的税款和管理费。证人**能够证实，***与**都是黑龙江泉林生态农业有限公司外围管网安装工程的实际施工人。关于***完成的工程量，应当按照一审法院认定的7562398.1元予以确认。 ***向一审法院起诉请求：1.判令南通长城公司给付拖欠工程劳务费7500000元及利息100000元（自2020年9月30日计算至给付之日）；2.判令南通长城公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年4月12日，南通长城公司与黑龙江泉林生态农业有限公司签订外围管网安装工程合同，2018年9月12日补签外围管网安装工程增补合同，施工地点均在黑龙江泉林生态农业有限公司院内。在南通长城公司与黑龙江泉林生态农业有限公司履行上述第一份合同过程中，因黑龙江泉林生态农业有限公司增加了工程量（即增补合同的工程），2016年7月14日，南通长城公司大庆分公司施工现场技术负责人***找到***，***按照***的要求，于2016年7月15日开始进入案涉工程现场施工，当时现场已有**施工队在施工。**和***施工队在管理上各自独立，施工工程量均由现场负责人**进行统计，并有黑龙江泉林生态农业有限公司的负责人进行工程量的确认，黑龙江泉林生态农业有限公司按照合同约定与南通长城公司进行结算。***完成的工程量按照南通长城公司与黑龙江泉林生态农业有限公司签订的合同约定的计价标准，经核算工程总造价为7562398.1元。施工过程中，南通长城公司结算了***的工人工资386300元，钱款打到了***雇佣工人的个人账户。南通长城公司举证的《**项目部日记账》显示，案涉工程的开票项下合计13210000元，其中标记为外围管网安装工程款账下的科目为11480000元，按税率8.73%，开票税为1153233元，管理费及规费费率3.71%，为490091元。黑龙江泉林生态农业有限公司来款共19笔，合计13380000元，其中开始于2016年7月6日的“外围管网安装工程账”项下为11650000元，扣除付机械费、商砼款、吊车款、电费等合计2013546.60元，余款合计11366453.40元。其中：仅有的一项垫发工人工资款为2019年1月30日的386300元，附页上主管一栏有***签字。另外记载和***相关的有：2016年9月28日的“**（***班组）旅游酒款2017年1月入账”的3000元及“2018年11月28日的**（***班组）代办甲方电费出收据”的10000元。2020年7月13日，转一审法院诉讼费专户64300元；7月21日，付担保公司起诉费用16000元；7月12日付保全费5000元；2020年12月23日，一审法院专户退来款32150元。2020年8月10日，南通公司起诉黑龙江泉林生态农业有限公司的（2020）黑0805民初330号案件，经一审法院调解，确认黑龙江泉林生态农业有限公司应给付南通长城公司工程款7500000元，诉讼费64300元，减半收取32150元，保全费5000元，由黑龙江泉林生态农业有限公司承担。南通长城公司已向一审法院申请强制执行，此案正在执行过程中。另查明，***在完成案涉工程施工后，多次与***及南通长城公司大庆分公司总经理***、副经理***通话，讨论向黑龙江泉林生态农业有限公司追索工程款事宜。2016年11月16日，***作为南通长城公司承包的大庆油田有限责任公司生产保障泵修车间厂房综合维修工程的实际施工人，与发包单位及承包单位共同完成工程结算。 一审法院认为，本案首先要确定***是否是案涉工程的实际施工人。实际施工人一般是指建设工程施工合同中转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。实际施工人一般应同时符合下列情形：一、实际履行承包人义务；二、与发包人没有名义上的合同关系；三、与转包合同的承包人、违法分包合同的分包人或者出借资质的建筑企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。经南通长城公司技术负责人***与***协商，***对案涉工程进行施工，由***自行负责购买原料、雇佣人员及租赁设备、负责工程质量和施工安全，承担个人工资及水电费等施工成本支出，施工成果经发包方现场负责人予以确认，***提供的工程验收合格报告单、黑龙江泉林生态农业有限公司外管网工程***施工量统计（表）、***出具的情况说明、南通长城公司提供的账目、***与南通长城公司主要负责人的通话记录，均能证明***履行了承包人义务，故对***的实际施工人身份予以认定。关于***与南通长城公司及案外人**的关系问题，***与南通长城公司之间、南通长城公司与**之间均未签订分包、转包合同，借用资质的实际施工人与出借资质的建筑企业之间一般存在着口头或者书面的挂靠协议。基于南通长城公司提供的“日记账”明确记载的税费、管理费、规费的计算比例等事实，可以认定案涉工程最初应为**挂靠南通长城公司资质取得。***在**无力独自完成增加的工程量的情况下，经南通长城公司施工现场技术负责人***联系，进入案涉工程现场开始施工，从***与南通长城公司大庆分公司总经理***、副经理***通话录音看，南通长城公司大庆分公司管理层应该知晓***联系***进场施工的事实，这应该是南通长城公司为避免合同违约，并且继续达到收取管理费、规费的目的而为，***的上述行为构成表见代理。***主张其与***约定，按照南通长城公司与黑龙江泉林生态农业有限公司签订合同约定的计价标准计算工程造价，南通长城公司扣除3%提成及***承担税费后，与***的情况说明相互认证，扣除税费的标准与南通长城公司“日记账”上管理费、规费合计按3.71%计算的记载，虽有差别，但亦可以相互认证；**也证明**施工队与***施工队各自独立管理，一并上报工程进度成果；同时考虑***与南通长城公司有过合作关系，以及当时***正在履行转包南通长城公司承包的大庆采油一厂合同工程的事实，***基于其与南通长城公司的交易惯例的上述主张合理，应予支持；对**出庭所述的***系其下属班组，其与***约定提取15%工程款的主张，无证据支持，不予认定。***虽然享有和最初挂靠南通长城公司资质中标案涉工程的实际施工人**一样的税费管理费等扣除条件，但考虑***与**并不认识，是在**无力独自完成新增合同的情况下，才由南通长城公司的工作人员联系，参与案涉工程的施工的前提，以及***当时正在履行转包、分包南通长城公司承包的其他合同工程的实际情况，而且，***与发包单位没有联系，也没有参与和发包单位合同的签订，亦没有借用南通长城公司资质的主观意思表示，故不应认定***为挂靠人或**的分包转包人，而应认定为南通长城公司违法分包合同的承包人，南通长城公司向***收取的管理费、规费等，应认定为违法分包合同的利润提成。在南通长城公司作为合同的承包方，已经通过诉讼的方式，向发包方主张了权利的情况下。***作为实际施工人，已无法再向发包人主张权利，现要求南通长城公司作为建设工程施工合同中违法分包合同的分包人，履行结算工程款责任。***作为自然人，违法分包南通长城公司承包的工程，虽然分包合同无效，考虑***已经实际履行了合同义务，并经发包单位验收合格，对该诉讼请求，予以支持，但应该扣除约定承担的税费和分包提成，并扣除南通长城公司已经结算的工人工资等已经支付给***的款项，即按***施工的工程造价款7562398.1元，扣减12.44%后，再减去结算完的工人工资386300元及酒款3000元、结算电费10000元后，剩余未结算工程款应为6222335.78元。***要求南通长城公司承担逾期付款利息的诉讼请求，因双方对垫资没有约定，该诉讼请求于法无据，不予支持。判决：一、被告南通长城建设集团有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款6222335.78元；二、驳回原告***的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 南通长城公司举示证据一：工程量计算明细表7张、***一审提交的工程验收合格报告单10张、工程量统计表1张、工程量复核报告单1张、问题工程量复核汇总2张、合同单价附页3页（以上均复印件），欲证明：即使工程验收合格报告单上涉及的工程量都是***施工队完成的，按照合同约定的单价，扣减黑龙江泉林生态农业有限公司审减的工程量，***实际完成的工量价款为5614088.60元，并非一审法院认定的7562398.10元，一审认定的工程量价款与实际结算不符。***质证称：对工程量计算明细表、工程量复核报告单、问题工程量复核汇总、合同单价附页（横版）有异议，其他无异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证，对有争议的证据本院认证认为：工程量计算明细表系南通长城公司单方制作，且无***签字确认，本院不予认定；因南通长城公司未能提供工程量复核报告单、问题工程量复核汇总原件进行核对，本院对南通长城公司举示的工程量复核报告单、问题工程量复核汇总不予认定；南通长城公司举示的合同单价附页（横版）上记载的工程量单价与合同单价附页（竖版）上记载的工程量单价不一致，本院对南通长城公司举示的合同单价附页（横版）不予认定。 南通长城公司举示证据二，第三人参加诉讼申请书2张（复印件，原件已核对）、追加第三人申请书1张（复印件，原件已核对）、快递单2张（原件），欲证明：一审期间，南通长城公司和**本人欲申请**作为第三人参加诉讼，一审法院未准许，违反法定程序。***质证称：对第三人参加诉讼申请书、追加第三人申请书真实性有异议，该证据无法认定产生时间；对快递单真实性无异议，但无法确认该快递上投递的内容就是第三人参加诉讼申请书和追加第三人申请书。本院认证认为，双方当事人对快递单（2张）真实性无异议，本院对南通长城公司举示的快递单（2张）的真实性予以认定。 南通长城公司举示证据三，龙江银行活期账户明细对账单7页，欲证明：南通长城公司将黑龙江泉林生态农业有限公司的付款扣除13%税费后，全部转给**，南通长城公司只同**存在直接挂靠关系，**也用南通长城公司转给他的工程款与***进行结算和支付。***质证称：对该证据真实性有异议，该证据只能证明南通长城公司与**存在资金往来，**是外围管网安装工程的实际施工人之一，在本案中***作为实际施工人应向南通长城公司主张工程款。本院认证认为，南通长城公司举示的该组证据能够与南通长城公司一审中举示的工程款转付凭证（**项目部日记账）对应，本院对南通长城公司举示的证据三的真实性予以认定。 南通长城公司举示证据四，**的证人证言，欲证明：案涉工程是**在黑龙江泉林生态农业有限公司处承包的，因**未取得建筑业企业资质，故借用南通长城公司的资质与黑龙江泉林生态农业有限公司签订外围管网安装工程合同和增补合同。***质证称：对证人证言的真实性有异议，南通长城公司与**之间无转包合同，未进行工程款对账、结算，南通长城公司给***的工人支付了386300元工资能够证明***与**均是独立施工。本院认证认为，现有证据无法证明**参与了外围管网安装工程项目投标和合同订立，**亦非南通长城公司签订外围管网安装工程合同和及增补合同的代理人或代表，且**的证言无其它证据佐证，无法证实所要证明的问题，故本院对**的证人证言不予采信。 南通长城公司举示证据五，（2020）黑0805民初73号调解书一份、法庭调查笔录一份，欲证明：**是案涉工程的实际施工人，案涉工程产生的机械租赁费均由**承担，***、**也能证实案涉工程由**负责，**直接与黑龙江泉林生态农业有限公司进行工程结算。***质证称：对证据的真实性无异议，但对证明问题有异议，该证据上记载的内容与庭审中**的证言不符，该证据能够证明***是案涉工程的实际施工人。本院认证认为，***对该证据的真实性无异议，本院对南通长城公司举示证据五的真实性予以认定。 ***举示证据一：工程结算单，欲证明：***是南通长城公司领导，案涉工程是***受***指派作为实际施工人的事实。南通长城公司质证称：对该证据的真实性有异议，该份工程结算单上记载的工程项目与本案无关，也不能证实***欲证明的问题。本院认证认为：该证据与本案无关，本院对***举示证据一不予认定。 ***举示证据二：南通长城公司与***泉林工程项目汇总表一份，欲证明：2023年1月15日，南通长城公司与***进行了一次调解，调解意见中确定案涉工程造价为6600000元。南通长城公司质证称：对该证据的真实性无异议，但该工程造价仅是***个人与***进行的统计结算，因南通长城公司与***之间不存在分包合同关系，***应当同**进行结算，另外通过该证据也证明***完成的工程量不超过6600000元，一审法院认定***完成工程造价7562398.1元错误。本院认证认为，因南通长城公司对该证据的真实性无异议，本院对***举示证据二的真实性予以认定。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2023年1月15日，南通长城公司委托诉讼代理人***在《南通长城与***泉林工程项目结算汇总表》上书写：“2023年1月15日通过双方对账最终确认工程造价人民币***拾万元整”，***与***在该汇总表上签字捺印。除此，本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，关于南通长城公司与***是否存在违法转包关系的问题，南通长城公司主张黑龙江泉林生态农业有限公司外围管网安装工程合同书及外围管网安装工程增补合同系**借用南通长城公司资质与黑龙江泉林生态农业有限公司签订，但南通长城公司提供的证据不足以证明其主张，并且南通长城公司与**之间无书面挂靠、借用资质协议，**与***之间亦无案涉工程的违法转包协议。另外，在佳木斯市东风区人民法院审理的（2020）黑0805民初330号南通长城公司与黑龙江泉林生态农业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，经法院主持调解，黑龙江泉林生态农业有限公司应给付南通长城公司包括案涉工程在内的工程款7500000元。故本院对南通长城公司主张**借用南通长城公司资质与黑龙江泉林生态农业有限公司签订外围管网安装工程合同书及外围管网安装工程增补合同，不予支持。根据南通长城公司与黑龙江泉林生态农业有限公司签订的外围管网安装工程合同书及外围管网安装工程增补合同，能够确认南通长城公司是案涉工程的承包人，但南通长城公司并未参与案涉工程的实际施工。虽然南通长城公司与***未签订书面合同，但是根据***一审提交、南通长城公司确认的工程验收合格报告单和工程量统计表，能够认定案涉工程由***实际施工完成，***是案涉工程的实际施工人，据此能够认定南通长城公司与***之间形成了事实上的违法转包关系。 关于南通长城公司应当支付***工程价款的金额。虽然南通长城公司将案涉工程违法转包给***的行为无效，因案涉工程已经验收合格，***请求按照实际完成的工程量支付工程价款，应予支持。经过南通长城公司委托诉讼代理人***在本案诉讼期间与***进行对账，双方确认案涉工程造价6600000元，由此应当认定***完成的案涉工程造价为6600000元，扣除双方认可的12.44%税费（管理费、规费、税金）和南通长城公司已经支付给***的工人工资386300元、电费10000元及其他费用3000元，南通长城公司应当支付***工程款5379660元。 关于是否应当追加**为本案第三人的问题。根据已查明事实，南通长城公司与**并不存在挂靠、借用资质关系，南通长城公司是案涉工程的承包人，***是案涉工程的实际施工人，**与***亦不存在违法转包关系，故**对本案的诉讼标的并不存在独立的实体性权利，本案处理结果与**亦无权利义务性关系或法律上的牵连关系。并且，**在2021年12月13日一审法院开庭审理时已作为证人出庭作证，虽然其主张于2022年5月31日向一审法院邮寄了第三人参加诉讼申请书，而一审法院民事判决书已于2022年5月27日制作完成，故一审法院未追加**为本案第三人并无不当之处。 综上所述，南通长城公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销佳木斯市东风区人民法院（2021）黑0805民初1252号民事判决第二项； 二、变更佳木斯市东风区人民法院（2021）黑0805民初1252号民事判决第一项为：南通长城建设集团有限公司自本判决生效之日起十日内给付***工程款5379660元； 三、驳回***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65000元，由南通长城建设集团有限公司负担49457元，***负担15543元；一审保全费5000元，由南通长城建设集团有限公司负担；二审案件受理费55357元，由南通长城建设集团有限公司负担49457元，***负担5900元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　蔡中原 审 判 员　**** 二〇二三年二月二十四日 法官助理　*** 书 记 员　张　楠