华通设计顾问工程有限公司与北京侨信装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

北京市第二中级人民法院

民事判决书

（2017）京02民终4150号

上诉人（原审被告）：华通设计顾问工程有限公司，住所地北京市大兴区魏善庄镇龙海路3号233室。

法定代表人：李钊，董事长。

委托诉讼代理人：田雪，北京简明律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王步峰，北京市法大律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京侨信装饰工程有限公司，住所地北京市怀柔区凤翔科技开发区。

法定代表人：文琦，董事长。

委托诉讼代理人：王秀侠，女，该公司总经济师。

委托诉讼代理人：蔡真，北京市天咨律师事务所律师。

上诉人华通设计顾问工程有限公司(以下简称华通公司)因与被上诉人北京侨信装饰工程有限公司（以下简称侨信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（2015）西民初字第00225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

华通公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，依法改判驳回侨信公司一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判决将鉴定报告中的“合同内”量差285 629.17元计入工程造价，认定事实错误且程序违法；2.一审法院将争议项271 123.68元计入工程造价属于适用法律错误；3.洽商部分鉴定金额为845 731.11元错误；4.一审判决我公司支付利息错误；5.一审法院对有争议项目部分及合同量差部分具体由谁施工的责任认定上适用法律错误；综上，一审判决认定事实、适用法律错误，判决结果错误，请二审法院依法改判。

侨信公司辩称，一审判决有事实依据和合同依据，适用法律正确，同意一审判决，不同意华通公司的上诉请求。

侨信公司向一审法院起诉请求：判令华通公司偿还所欠工程款（含保修款）928 226.95元；按照合同约定支付欠款利息，其中以735 726.95元为基数，自2011年2月6日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；以质保金192 500元为基数，自2013年1月9日至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；并承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2010年10月19日，侨信公司、华通公司签订《华通西派办公楼精装修工程施工承包合同》，约定由侨信公司承包华通公司位于北京市西城区车公庄官园桥东南角的华通西派办公楼精装修工程，工程内容为：办公楼室内装修地面工程、墙面工程、吊顶工程；卫生间上下水、洁具、五金安装；办公家具加工、安装；强、弱电面板、灯具安装；电气改造安装等；开工日期为2010年10月21日，竣工日期为2011年1月8日；合同价款为385万元，本合同价款采用暂估价方式确定，采用可调价格合同，合同价款调整方法：合同项目单价确定根据实际工程发生量调整合同价款，如果工程发生增减项，经发包人确认后按照计算本合同价款（以附件预算书为依据）的计算方法，计算出的增项或减项费用，在本合同的基础上进行增加或减少；合同签订后一周内华通公司向侨信公司预付合同价款的50%作为工程预付款；侨信公司向工程师提交已完成工程量报告的时间为每月25日；工程量完成80%时，华通公司向侨信公司支付工程款至合同总价的60%，工程完工，华通公司向侨信公司支付工程款至合同总价的80%；进度款支付时间为双方确认完成工程量后一周内；工程款结算方式和时间为：工程验收合格后十五日内双方根据竣工图进行结算，华通公司根据结算金额15日内向侨信公司支付工程款至结算总价的95%；工程保修期为2年，工程结算总价的5%为本工程的质保金，工程竣工保修期满后15日结清；侨信公司以华通公司下达正式的变更指令为工程变更依据；竣工验收侨信公司提供竣工图的约定为工程完工后一周内；未按进度要求完成，每逾一日罚1%，以当期支付工程款中扣除；严格禁止工程整体或部分转包、外包，一经发现，每人每次罚款2万元（不包含电梯轿厢、办公家具、隔断等外加工工程的分包工程）。双方在《工程质量保修书》中约定，本工程的质量保修如下：主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期、供冷期；本工程约定的工程质量保修金为施工工程价款总额的5%；保修金返还时间为工程竣工保修期满后十五日内结清。

上述合同签订后，侨信公司于2010年10月21日进场施工。侨信公司称其于2011年1月8日竣工交付，华通公司不予认可；华通公司称侨信公司于2011年6月30日撤场，延误工期170多天，双方未办理竣工验收手续。华通公司认可从2011年7月1日起开始启用涉案工程。

华通公司向侨信公司支付工程款情况：2010年11月1日付款192.5万元；2011年1月4日付款38.5万元；2011年1月25日付款50万元；共计281万元。

2013年12月16日，侨信公司向华通公司送达《工作联系函》，告知华通公司：侨信公司施工的华通西派办公楼精装修工程已于2011年1月8日完工业主已投入使用，至今本工程结算双方未达成共识，侨信公司安排相关人员与华通公司商谈，望双方尽快确定结算金额并及时支付侨信公司剩余结算款。次日，华通公司收到该函件。

2013年12月30日，侨信公司向华通公司致函，告知其承包的涉案工程已于2011年1月8日竣工验收并交付使用，该工程原合同金额3 850 000元，原合同范围内核减项1 029 337.36元，因合同核减固定家具项甲方给予侨信公司补偿总额50 000元，原合同实际核定费用2 870 662.64元；该工程已审定工程洽商发生费用总计867 564.31元；综上，华通公司应支付其工程款3 738 226.95元，截止至2011年9月30日华通公司已支付工程款2 810 000元，剩余未支付工程款928 226.95元，请华通公司尽快支付剩余工程款，并将侨信公司于2011年10月11日上报华通公司的《结算书》及《工程费用明细表》附后。次日，华通公司的工作人员签收了该函件。

2014年1月15日，侨信公司再次给华通公司致函，称其于2013年12月31日再次将工程结算资料上报华通公司，希望华通公司尽快确定结算金额，及时支付剩余结算款。次日，华通公司收到该函件。

庭审中，侨信公司项目经理褚晓建出庭证明了以下内容：关于华通公司所述侨信公司未完成的施工任务，证人答复在施工过程中，我方按照合同完成了整体项目，华通公司在春节前要搬家，在1月8日之前我方就竣工了，华通公司所述未完成项目我方都做了，没有做完不会交付使用，顶层的通道签合同时是洞石，后改成洞石瓷砖，有变更洽商；关于是否提供了竣工图，其答复竣工结算是依据竣工图纸进行，竣工图应该给了；关于1月8日竣工后是否留有保修队伍的问题，其答复保修是华通公司打电话，通知我维修，工程完成后，华通公司就开始使用，我方就撤场了；关于在两年间是否维修过，其答复维修过，维修多少次记不清，维修过卫生间、墙面等，都是小问题，一般打电话我们就去，项目比较小，也没有形成记录；关于华通公司是否说过你的工程不合格，让其他公司继续施工的问题，其答复没有；关于涉案工程有无其他公司在现场施工的问题，其答复有另外一家公司，做的是其他工程，和我们的合同没有交叉；关于是否向华通公司发送竣工验收报告的问题，其答复2011年1月10日发了，具体给谁记不清了，其负责施工，有专门负责资料文件的人员；关于竣工验收报告交上去是否进行竣工验收的问题，其答复做了竣工验收，应该有竣工验收记录；关于竣工图是否提交，其答复提交了，具体时间记不清了，提交竣工图在我管理工作范围内，但不是由我提交，我是管理人员；关于你怎么知道已交竣工图，其答复结算的依据是竣工图，没有竣工图无法结算，是按部就班的流程，都会有；关于提交结算书的时间，其答复2011年1月8日之后就是春节，之前就将结算报了，具体时间说不好；关于竣工验收的手续，其答复当天华通公司的张总在，盖章签字的手续是后来办的，竣工验收的时候都会有单子，应该按流程进行；关于华通公司使用涉案工程的时间，其答复我们撤场后就使用了，春节前家具就搬进去了。华通公司对该证人证言有异议，认为证人是侨信公司工程的管理人，与侨信公司有利害关系，不具有证人资格，证言不应采信，证人陈述的竣工图、竣工验收记录都没有华通公司签收，也没有提交。侨信公司称由于其公司人员调动，很多材料已找不到。

诉讼中，华通公司称其委托北京华尊建筑工程有限责任公司（以下简称华尊公司）及其自行购买材料完成侨信公司未完成工程，华通公司向华尊公司支付40万元及支付材料款334 638.40元。为此侨信公司提供华尊公司于2015年5月4日出具的证明，内容为：我司于2010年12月接受华通公司的委托，进行位于北京市西城区西直门南小街135号西派国际3号楼办公楼精装修工作，我司关于本工程报价为419 694.14元，最终优惠价为40万元，我司施工内容及区域：1、地面石材养护，区域为所有石材地面；2、楼梯间墙面、顶棚乳胶漆，区域为B3-9层；3、楼梯间墙面洞石，区域为10-11层；4、电梯厅墙面干挂石材，区域为1、3、4层，共108平，本次取100平。华通公司提供的发票显示，2010 年12月31日华尊公司收到华通公司支付工程款40万元。另，华通公司还提供付款凭证及发票，证明其委托其他公司完成侨信公司未完成工程，支出金额为334 638.40元；因侨信公司施工工程质量不符合合同约定，华通公司支出的修复费用及保修费用支出合计442 375元。侨信公司认为华通公司未提供其与华尊公司的合同，华尊公司施工的内容区域与侨信公司合同内容无法证明是相同的，且2010年12月侨信公司还在施工中，工程未竣工，故华通公司提供的证据与本案无关。华通公司又提供2016年5月9日华尊公司出具的证明，证明华通西派办公楼精装修工程中的所有金属线槽、接线管、管内走线均为该公司施工。侨信公司对该证据的真实性、关联性均不予认可，认为该公司出具的证明不能推翻侨信公司按合同施工的事实。华通公司提供照片两张，证明鉴定报告中金属线槽250乘以125，不是侨信公司施工。侨信公司对该证据的真实性、关联性均不予认可，认为照片不能反映是涉案工程，即使是现场的照片，鉴定人认可是按照合同抽查现场做出来的。

本案审理过程中，侨信公司申请就涉案工程洽商增项工程价款进行造价鉴定，华通公司申请就涉案工程合同内施工方未做的项目进行造价鉴定，具体包括：地面石材养护、楼梯间墙面和顶棚乳胶漆、楼梯间前面洞石、电梯厅墙面干挂石材、灯具和卫生洁具的安装、全玻及电梯装饰。一审法院委托北京华建审工程造价咨询事务所有限公司（以下简称华建审工程造价咨询公司）对上述事项进行了鉴定。2015年11月25日，该公司出具《华通西派办公楼改造工程造价鉴定报告》和《华通西派办公楼改造工程（合同内未施工项目）造价鉴定报告》。其中《华通西派办公楼改造工程造价鉴定报告》鉴定金额为：（1）合同内部分中无争议项目2 221 084.12元，有争议项目271 123.68元；（2）工程洽商部分845 731.11元；（3）合同内量差部分285 629.17元；（4）固定家具补偿费50 000元。其中有争议项目271 123.68元包括：（1）大堂石材地面面层酸洗打蜡，涉及金额5430.62元；（2）三层4樘不锈钢框玻璃门，涉及金额17 012.58元；（3）四层5樘不锈钢框玻璃门，涉及金额22 429.21元；（4）十层石材地面面层酸洗打蜡和3樘不锈钢框玻璃门，涉及金额10 020.60元；（5）十一层石材地面面层酸洗打蜡，涉及金额315.33元；（6）卫生间十层石材天棚面层酸洗打蜡，涉及金额47.85元；（7）楼梯间B3-9层天棚和墙面刷喷涂料，涉及金额57 960.93元；（8）楼梯间10-11层天棚刷喷涂料，涉及金额1845.89元；（9）电梯厅1、3、4层地面面层酸洗打蜡，涉及金额2236.35元；（10）电梯厅1、3、4层石材蜂窝板墙面，涉及金额105 597.70元；（11）照明灯具的安装，涉及金额38 010.14元；（12）卫生洁具的安装，涉及金额10 216.47元；华通公司主张上述项目非侨信公司施工，侨信公司主张系其施工。《华通西派办公楼改造工程（合同内未施工项目）造价鉴定报告》鉴定金额中无争议项目139 631.06元，有争议项目247 115.11元。侨信公司支付鉴定费98 000元，华通公司支付鉴定费20 000元。华通公司对上述鉴定意见不予认可，申请鉴定人出庭质询。鉴定人出庭就华通公司的提问进行了答复，华通公司支付了出庭质询费。之后华通公司申请重新鉴定。

一审法院认为，侨信公司、华通公司签订《华通西派办公楼精装修工程施工承包合同》，系双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，双方应按合同约定全面履行各自义务。本案中，侨信公司称涉案工程进行了竣工验收，华通公司予以否认，侨信公司未能提供相应的竣工验收记录，故法院对侨信公司所述不予认可。诉讼中，华通公司认可其从2011年7月1日起开始使用涉案工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故法院据此确认涉案工程的竣工日期为2011年7月1日。因双方在合同中约定涉案工程根据实际工程发生量调整合同价款，因双方未进行工程结算，且对工程造价不能达成一致意见，故法院委托有鉴定资质的鉴定单位对工程造价进行了鉴定。鉴定人根据侨信公司、华通公司提供的施工材料、双方陈述，进行了现场勘验、测量，出具了鉴定意见，整个鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，故该鉴定意见可作为本案认定事实的重要证据。关于两份鉴定报告中的有争议项目，侨信公司、华通公司争议焦点为该部分项目是否由侨信公司施工，华通公司称该部分项目非侨信公司施工，为此华通公司出具了华尊公司出具的证明，法院认为该证明不足以证明上述项目非侨信公司施工，且根据华通公司所述其于2010年12月即委托该公司就侨信公司未完成工程进行施工，但当时华通公司并未与侨信公司办理终止合同的相关手续，其在之后的2011年1月4日、2011年1月25日还向侨信公司分别支付了工程款38.5万元和50万元。华通公司未经竣工验收即使用涉案工程，且在与侨信公司之间的合同履行期间委托其他公司进行施工，致使对有争议项目部分具体由谁施工产生争议，该责任应由华通公司承担。华通公司在多次收到侨信公司送达的要求结算、支付工程款的函件后均未提出异议。综上，法院对华通公司所述不予采信。关于侨信公司所述固定家具补偿费50 000元，华通公司未予认可，侨信公司亦未提供相应证据，故法院对侨信公司主张的该部分费用不予支持。根据《华通西派办公楼改造工程造价鉴定报告》，法院确认涉案工程造价为     3 623 568.08元，扣除华通公司已支付281万元，华通公司尚欠侨信公司工程款813 568.08元，其中含保修款181 178.40元。根据法院确认的竣工期2011年7月1日及合同约定的保修期两年的约定，涉案工程已过保修期，故华通公司应按合同约定履行支付尚欠工程款之义务。侨信公司请求法院判令华通公司偿还所欠工程款（含保修款）之请求，法院予以支持，具体数额应为813 568.08元。侨信公司要求华通公司支付逾期利息之请求，依据合同约定，工程完工时华通公司向侨信公司支付工程款至合同总价的80%；华通公司根据结算金额15日向侨信公司支付工程款至结算总价的95%；工程结算总价的5%为本工程的质保金，工程竣工保修期满后15日结清，因此华通公司应于2011年7月1日支付至合同总价的80%即308万元，此时华通公司仅向侨信公司支付281万元，尚欠27万元，故华通公司应从次日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际付款之日止；其余工程款系以结算金额为依据因侨信公司、华通公司未进行工程结算，故侨信公司要求华通公司支付其余工程款利息之请求，缺乏依据，法院不予支持。华通公司称侨信公司施工不合格，华通公司自行修复，支付修复款442 375元应从工程总价中扣除，法院认为根据侨信公司、华通公司签订的《华通西派办公楼精装修工程施工承包合同》约定，工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不能使用，发包人强行使用的，由此产生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任，故法院对华通公司所述不予采纳。华通公司要求重新鉴定，依据不足，法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、自判决生效后十五日内，华通设计顾问工程有限公司给付北京侨信装饰工程有限公司工程款八十一万三千五百六十八元零八分（含保修款）；二、自判决生效后十五日内，华通设计顾问工程有限公司给付北京侨信装饰工程有限公司以工程款二十七万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自二〇一一年七月二日起至实际付款之日止的利息；三、驳回北京侨信装饰工程有限公司其他之诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定的事实，双方均未提出异议且有相关证据佐证，本院予以确认。

本院认为，综合双方的诉辩意见，本案双方争议的主要问题是一审法院将鉴定报告中的合同内量差部分285 629.17元、争议项目271 123.68元以及工程洽商部分中的第03-C2-021号洽商所涉金额100 368.95元计入工程造价是否有事实和法律依据。综合华通公司的上诉理由，本院分析如下：第一，根据已查明的事实，双方在合同中约定涉案工程根据实际工程发生量调整合同价款，现涉案工程未经竣工验收，华通公司自述其于2011年7月1日起开始使用涉案工程，双方未进行工程结算且未对工程造价达成一致意见，一审法院委托鉴定机构对工程造价进行了鉴定。据本院核查，鉴定人根据双方提供的施工材料、陈述，进行现场勘验、测量，出具了鉴定意见，并在双方提出质疑后，出庭接受质询，对双方的意见予以回复，说明了其鉴定依据，整个鉴定过程不存在重新鉴定的情形。一审法院将该鉴定意见作为本案认定事实的证据，并无不当。华通公司上诉所述对鉴定报告的质疑，鉴定人在一审期间曾通过出庭接受质询和书面答复的方式予以了回应，本院对鉴定人的回复予以认可。第二，对于鉴定报告中的争议项目和合同内量差部分，华通公司不同意计入工程造价的主要理由是该部分项目是否系由侨信公司施工，就此华通公司虽提供了案外人华尊公司出具的证明等证据，但是该证明显示的委托施工期间，仍处于华通公司和侨信公司的合同履行期间，结合华通公司在此后的2011年1月4日还向侨信公司支付38.5万元即10%的合同价款以及在1月25日支付50万元的情形，本院认为华通公司提供的上述证据不足以证明上述项目并非侨信公司施工。一审法院根据合同履行情况等本案具体情况，将相关举证责任分配给华通公司并对华通公司的意见不予采信，本院不持异议。第三，关于洽商部分，该洽商虽然不是原件，但是根据双方举证质证情况，可以确认该洽商部分属实。综合上述分析，一审法院将鉴定报告中的合同内量差部分285 629.17元、争议项目271 123.68元以及工程洽商部分中的第03-C2-021号洽商所涉金额100 368.95元计入工程造价，并无不当，本院对一审法院确认的工程造价3 623 568.08元，予以确认。华通公司不同意支付利息的理由不成立，扣除已付的281万元，华通公司尚欠付侨信公司含保修款在内的工程款813 568.08元，应支付相应利息。

综上所述，华通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14 712元，由华通设计顾问工程有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审　　判　　长　　　王艳芳
审　　判　　员　　　顾国增
代 理 审 判 员　　　王继玉

二○一七年六月三十日

书　　记　　员　　　李　丽