东莞市沙田镇西大坦村村民委员会、广东五环建设工程有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

广东省东莞市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤19民终5334号

上诉人（原审被告）：东莞市沙田镇西大坦村村民委员会，住所地：广东省东莞市沙田镇西大坦村，组织机构代码为56450665-6。

负责人：何广平，该村主任。

委托诉讼代理人：陈玉清，广东博琛律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东五环建设工程有限公司，住所地：广东省东莞市东城区牛山新村石出水光明大道综合楼2楼，统一社会信用代码为91441900673110757U。

法定代表人：杨先稳，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贺元超，广东尚智和律师事务所律师。

原审第三人：王创荣，男，1978年7月11日出生，汉族，住广东省东莞市。

委托诉讼代理人：廖夏清，国信信扬律师事务所律师。

原审第三人：东莞市财政局沙田分局，住所地：广东省东莞市沙田镇人民政府综合办公楼附楼三楼，统一社会信用代码为11441900K30821921K。

负责人：陈彩虹，该分局局长。

委托诉讼代理人：孙锦文，系该分局工作人员。

委托诉讼代理人：冯耀光，系该分局工作人员。

上诉人东莞市沙田镇西大坦村村民委员会（以下简称西大坦村委会）因与被上诉人广东五环建设工程有限公司（以下简称五环公司）、原审第三人王创荣、东莞市财政局沙田分局（以下简称沙田财政分局）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3257号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

五环公司原审诉讼请求：一、西大坦村委会支付五环公司工程款3389776元；二、本案诉讼费全部由西大坦村委会承担。

原审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、限西大坦村委会于判决发生法律效力之日起十日内向五环公司支付工程款3028955.2元；二、驳回五环公司的其他诉讼请求。本案一审受理费33918元，由西大坦村委会负担30308元，由五环公司自行负担3610元。

原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3257号民事判决书。

西大坦村委会不服原审判决，向本院提起上诉请求：一、将原审判决第一项改判为西大坦村委会向五环公司支付工程款2985235.5元；二、本案一、二审诉讼费由五环公司承担。事实和理由：1.原审法院对于西大坦村委会主张的维修费数额部分认定不清。原审法院认定2018年8月、9月及11月的维修费超过2年质量保修期属认定事实不清，以上都是关于24栋、25栋的卫生间漏水问题引起的维修，按《工程质量保修书》第2.2条约定，质量保修期应为5年，此部分的维修费未超过保修期限，应在质量保证金中扣除。2.本案应中止审理。五环公司与王创荣在广东省遂溪县人民法院有诉讼案件未审理终结，导致广东省遂溪县人民法院向沙田财政分局扣留沙田镇西大坦村拆迁安住宅工程项目应收工程款430万元，扣留期限为三年，广东省遂溪县人民法院向沙田财政分局明确表示在其案件尚未审结时，不得向五环公司支付工程款，因此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条：有下列情形之一的，中止诉讼：（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，本案应中止审理。3.本案一、二审诉讼费应由五环公司承担。本案所涉工程款未依合同约定支付并非是西大坦村委会不履行合同导致的，而是五环公司自身与王创荣发生诉讼被广东省遂溪县人民法院扣留引起的支付不能，西大坦村委会在整个过程中不存在过错，原审法院判决西大坦村委会承担大额的诉讼费显然不公，请求二审法院予以纠正，改为由五环公司承担诉讼费。

王创荣答辩称：案涉工程款应支付给王创荣，工程款金额及维修费均同意原审判决的认定。

五环公司答辩称：1.西大坦村委会在一审答辩中承认案涉被查封的工程款是西大坦村委会需要向五环公司支付的工程款，可见案涉工程款属于五环公司所有，因此本案无需中止审理，必须迳行判决。2.原审判决事实清楚、证据充分、程序合法，二审法院依法应予维持，驳回西大坦村委会的上诉请求。

沙田财政分局述称：同意西大坦村委会的上诉意见。

王创荣亦向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决，改判驳回五环公司的一审诉讼请求或将本案发回重审；二、本案诉讼费由五环公司承担。事实和理由：1.王创荣系案涉工程的实际施工人，依法享有案涉工程款权益，原审法院将工程款判决给五环公司错误。2013年9月15日，王创荣以五环公司的名义与西大坦村委会签订《广东省建设工程标准施工合同》承揽案涉工程，以实际施工人的身份进行建设，最终案涉工程由王创荣的工程队实际出资完成，并经验收交付西大坦村委会使用。事实上，王创荣与五环公司之间仅是挂靠关系，双方曾于2013年9月10日签订《项目经营责任承包合同书》，约定案涉工程由王创荣承包管理，五环公司仅收取工程造价2%的管理费，不参与管理，其并非实际施工人，故案涉工程款的权益人应为王创荣，但五环公司与西大坦村委会迟迟未将案涉工程款结清给王创荣，严重损害了王创荣作为实际施工人的合法权益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际工人承担责任”之规定，五环公司与西大坦村委会对拖欠王创荣的案涉工程款应承担连带支付责任。2.原审法院未依法通知王创荣参加诉讼，剥夺了王创荣的诉讼权利，程序违法且认定事实错误。王创荣作为案涉工程的实际施工人，负责整个工程的人事、财务、材料采购、施工、结算等一切事务，五环公司仅作为挂靠方，收取管理费，不参与案涉工程的任何管理活动。本案事实必须在王创荣出庭参加诉讼的情况下方能查清。由于王创荣在一审诉讼期间被刑事拘留，原审法院未依法通知王创荣参加诉讼的情况下进行缺席审理，仅依据五环公司和西大坦村委会的陈述作出判决，导致认定事实错误，严重剥夺了王创荣的诉讼权利，并且严重损害了王创荣的合法权益。3.本案审理应以另案审理结果为依据，原审法院未依法中止本案审理，程序违法。在遂溪县人民法院受理的陈爱辉与王创荣民间借贷纠纷一案中，债权人陈爱辉已向该院申请财产保全对王创荣应收的案涉工程款进行扣留，五环公司已就该保全措施提起执行异议之诉，目前该案仍在重审过程中。在遂溪县人民法院对该案未作出是否停止执行的生效判决之前，该工程款尚处于被扣留状态，无法进行任何处分，而且五环公司在该案中是否享有足以排除强制执行的权利仍是未知数。因此，本案的审理应当以该案的审理结果为依据，在该案未决、案涉工程款尚被扣留存在履行不能的情况下，原审法院应当中止本案审理。然而，原审法院未依法中止本案审理，程序违法。

西大坦村委会答辩称：王创荣与五环公司有另案未审结，另案的裁判结果与本案有利害关系，本案应中止审理。

五环公司答辩称：1.王创荣与五环公司是挂靠关系，故王创荣与五环公司之间的《项目经营承包责任书》属于无效合同，本案是五环公司与西大坦村委会之间的建设工程承包合同关系，案涉工程的所有权利与义务在法律上直接归属于五环公司，因此案涉被查封工程款应全部属于五环公司所有。2.王创荣在沙田镇西大坦村拆迁安住宅楼工程项目中，五环公司扣除自行垫付的一些费用外，五环公司已经支付210万元给王创荣。案涉沙田财政分局剩余3389776元项目资金，全部属于五环公司所有，与王创荣无关，剩余3389776元项目资金，除弥补沙田镇西大坦村拆迁安住宅楼项目中的部分亏损外，五环公司尚亏损3287702.75元。

沙田财政分局述称：沙田财政分局是受西大坦村委会的委托，将工程款支付给五环公司，沙田财政分局的资料显示与王创荣无关。

二审期间，王创荣提交了以下证据：1.西大坦项目的明细统计，拟证明双方按进度核算费用，至2014年9月30日没有欠工程款，不存在退场，且在该日后，仍有工程费用发生。2.借据、转账凭证、协议书、收据，拟证明借款在进度费用确认时已经进行核算，欠款已归还，并证明王创荣未退场，未欠款。五环公司对上述证据均不予确认，认为案涉西大坦项目所有的成本费用都有转账凭证，五环公司已经全部提交给法院，并且在遂溪法院的另案中依法进行了严格的司法审计。沙田财政分局对上述证据亦不予确认，认为其与五环公司、王创荣均不存在任何工程发包、转包关系。

五环公司提交了以下证据：1.（2020）粤08民终1625号民事裁定书、（2021）粤0823民初168号民事裁定书、民事上诉状及在该案提交的相关证据，拟证明五环公司已针对（2021）粤0823民初168号民事裁定书提起上诉，本案必须先行审理完毕，以便本案裁判结果作为湛江中院执行异议二审的定案依据。2.广东省遂溪县人民法院委托广东千福田会计师事务所有限公司对案涉工程的整体收支情况所作专项司法审计，拟证明案涉被查封的工程款，全部为五环公司垫付进去的工程款，即使算上垫付款，案涉工程还是发生了巨额亏损，王创荣在案涉工程中已经不存在任何款项。王创荣认为：1.王创荣是本案工程款实体权利的所有人；2.审计报告所提供的单据不真实，存在大量虚开票据，对尚需支付的工程款没有任何资料，未对单据进行实质审查，该报告可以看出由王创荣进行全程施工。西大坦村委对上述证据1的真实性予以确认，对审计报告不予确认。

经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：原审法院于2020年5月7日、19日向王创荣邮寄送达起诉状、证据副本、开庭传票等资料被退回，邮寄地址为王创荣住所地，电话为159××××4996，该地址、电话与王创荣二审提交的送达地址确认书一致。因无法通过其他方式向王创荣进行送达，原审法院于2020年6月1日通过公告向王创荣送达。王创荣主张在一审诉讼期间被刑事拘留，提交了东莞市第二看守所释放证明书显示，王创荣于2019年2月27日被羁押，于2019年11月27日被释放。王创荣于一审中未提出相关诉请，其于二审提交参加诉讼申请书，请求判令将本案西大坦村委会、五环公司所诉争工程款3028955.2元支付给王创荣。

又查明：沙田财政分局于2013年6月27日出具资金证明，内容为：由西大坦村委会组织建设的沙田镇西大坦村拆迁安住宅楼，属财政性资金投资基本建设项目，资金由镇财政按工程进度拨付。

再查明：五环公司与陈爱辉、王创荣执行异议之诉一案，经广东省湛江市中级人民法院作出（2020）粤08民终1625号民事裁定书，裁定发回重审。广东省遂溪县人民法院作出（2021）粤0823民初168号民事裁定，认为关于五环公司对本案诉争的查封标的物（冻结工程款）是否享有足以排除强制执行的实体权利的问题，（2018）粤0823财保9号民事裁定查封的工程款虽经东莞市第二人民法院作出（2018）粤1972民初3257号民事判决，判决西大坦村委会向五环公司支付工程款，但五环公司未向该院提交该民事判决的生效证明，该工程款实际权利人尚不明确，不能证明五环公司对该工程款享有足以排除强制执行的实体权利，即无法证明五环公司与本案有直接利害关系，五环公司可在上述工程款实体权利确定后，依法向执行陈爱辉诉王创荣一案的人民法院提出执行异议。

本院认为，本案为建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第一款“根据民事诉讼法第五十六条的规定，有独立请求权的第三人有权向人民法院提出诉讼请求和事实、理由，成为当事人；无独立请求权的第三人，可以申请或者由人民法院通知参加诉讼。”以及第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”的规定，王创荣经原审法院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，其既未于一审提出诉讼请求，也未被判决承担民事责任，故无权提起上诉。本院将王创荣列为本案原审第三人，其缴纳的上诉费，应予以退还。本案二审的争议焦点为：一、西大坦村委会应否向五环公司支付工程款；二、2018年8月、2018年9月、2018年11月的维修费应否在工程款中扣除；三、本案应否中止审理。

对于焦点一，案涉施工合同为五环公司与西大坦村委会签订，王创荣并非该施工合同的当事人。工程款的付款条件已成就，西大坦村委会应当依约向五环公司支付工程款。至于王创荣基于实际施工人的身份与五环公司之间的工程款问题，属于王创荣与五环公司之间的纠纷，王创荣可与五环公司进行结算或提起诉讼以确定五环公司是否拖欠王创荣的工程款，以及要求西大坦村委会在欠付五环公司工程款的范围内承担责任。在王创荣与五环公司之间的工程款确定之前，王创荣无权要求西大坦村委会支付工程款。王创荣在一审期间未提出诉讼请求，对于其在二审中提出的诉讼请求，不影响西大坦村委会与五环公司之间的工程款结算，本院对王创荣于二审提出的诉讼请求不予处理，其可另行提起诉讼。

对于焦点二，在2018年8月、2018年9月、2018年11月的维修费用中，与防水无关的维修费已超过2年的质量保修期，不应在工程款予以扣除。与防水有关的维修费，未超过5年的质量保修期，原审判决已在工程款中予以扣除。原审法院对维修费的认定正确，本院予以维持。

对于焦点三，五环公司诉请西大坦村委会支付工程款，本案应对西大坦村委会所欠五环公司的工程款数额进行审查。因王创荣与案外人的纠纷导致广东省遂溪县人民法院向沙田财政分局发出协助执行通知书，扣留王创荣在案涉工程项目应收工程款430万元，该扣留行为属于执行问题，不影响本案的实体审理，待本案作出生效判决后，各方可在相关案件执行程序中解决工程款扣留所产生的争议。因此，本案无需中止审理。原审法院已认定西大坦村委会应向五环公司支付的工程款数额，由于案涉工程属于镇财政性资金投资基本建设项目，资金由镇财政拨付，故虽然本案付款义务人为西大坦村委会，但西大坦村委会需要通过沙田财政分局向五环公司付款，广东省遂溪县人民法院扣留了案涉工程项目应收工程款，西大坦村委会客观上无法立即向五环公司支付工程款，本院改判西大坦村委会应在广东省遂溪县人民法院解除查封措施后十日内向五环公司支付案涉工程款。

综上所述，西大坦村委会、王创荣的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决虽对工程款的金额认定正确，但西大坦村委会客观上存在无法立即履行付款义务的情况，本院对原审判决判项中的履行期限予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3257号民事判决第二项及有关诉讼费处理的决定；

二、变更广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3257号民事判决第第一项为：确认东莞市沙田镇西大坦村村民委员会欠广东五环建设工程有限公司工程款3028955.2元，东莞市沙田镇西大坦村村民委员会应于广东省遂溪县人民法院对案涉工程款解除查封措施之日起十日内向广东五环建设工程有限公司支付该工程款。

如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案二审案件受理费892.99元，由东莞市沙田镇西大坦村村民委员会负担（已预交）。王创荣已预交的上诉费31031.64元，本院予以退回。

本判决为终审判决。

审判长　　谢佳阳

审判员　　雷德强

审判员　　杨洁萍

二〇二一年十月十四日

书记员　　谢爱玲

赵雪然