***、***能水利水电工程有限公司等民事一审民事判决书

云南省华坪县人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云0723民初609号 原告：***，女，1967年4月7日出生，汉族，住四川省会东县，现住华坪县。 委托诉讼代理人：***、***，云南千舟律师事务所律师。 被告：***能水利水电工程有限公司。 统一社会信用代码：915307236979761845。 住所：华坪县中心镇河东桥北小区良园商住楼6-1-2-B。 法定代表人：***。职务：总经理。 委托诉讼代理人：***、**月，云南裕发律师事务所律师。 第三人：**书，男，1971年4月2日出生，汉族，住华坪县。 第三人：***，男，1970年3月1日出生，汉族，住华坪县。 原告***与被告***能水利水电工程有限公司（以下简称鸿能公司）、第三人**书、***因劳动争议纠纷一案，本院于2022年4月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，除第三人***经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼外，本案原告***及其委托诉讼代理人***、***、被告鸿能公司委托诉讼代理人***、**月、第三人**书到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 ***向本院提出诉讼请求：1.被告承担用工主体责任，对原告履行工伤赔付义务，具体金额以《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》委托鉴定后确定；2.案件受理费由被告承担。事实和理由：原告自2020年11月22日入职后一直在被告的华坪县红河谷项目工地工作，从事砖工岗位。2021年5月6日，原告在上班期间因工作原因在工地摔伤导致骨折。被告将原告送往华坪县中医医院进行治疗，医生诊断为右侧桡骨远端骨折，原告住院治疗了11天。但被告仅承担了原告住院期间的医疗费用。原告发生工伤后，被告拒绝为原告认定工伤并进行赔偿。原告向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申诉确认原、被告之间劳动关系成立，华坪县劳动人事争议仲裁委员会作出了华劳人仲裁字（2021）第36号仲裁裁决书，裁决原告与被告自2020年11月22日起存在劳动关系。（2021）云0723民初1457号、（2021）云07民终1155号民事判决认定不存在劳动关系，但同时查明被告存在将涉案工程违法分包给无任何资质的第三人**书和***的基本事实。因此，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”。综上所述，被告将工程违法分包给没有任何资质的自然人导致发生工伤，被告应当按照法律规定承担用工主体责任，对原告履行工伤保险赔付义务。 鸿能公司书面辩称，请求依法驳回被答辩人的起诉。被答辩人的诉请不符合人民法院受理条件。认定承担用工主体责任即工伤保险责任的主体属于社会保险行政部门的职权范畴，不属于人民法院民事审判范围。被答辩人以劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条为由，请求答辩人承担用工主体责任，履行工伤赔付义务缺乏事实基础和法律依据。本案不存在违法分包、转包的情形，答辩人将涉案工程的部分劳务交由**书施工未违反法律、法规的强制性规定。被答辩人提供的是辅助性、临时性的劳务活动。被答辩人应当以雇佣关系向雇主主张权利。在本案中，答辩人与被答辩人不存在劳动关系，且不具备用工主体资格的组织或自然人与被答辩人之间已经形成了提供劳务，给付报酬的雇佣关系，应按照雇佣关系相应的法律法规来确定双方的责任义务并承担相应的法律责任。只是在其无力承担或者不能承担的情况下由有用工主体资格的发包方代替其承担责任，是对劳动者予以的一种特殊救济。在本案中，被答辩人没有基于雇佣关系向雇主主张权利，还一而再再而三的向答辩人主张权利。不仅增加了自身的诉讼成本，而且也加大了其他当事人的诉累。关于用工主体责任的规定与上位法相冲突，不能适用于本案的审理。请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 **书述称，答辩人具有施工资质并购买了劳动保险，被答辩人***是***找的临时点工，工资按日支付，他们具体协商内容答辩人不清楚，被答辩人***要求按工伤进行鉴定及赔付不应支持。 ***未作**。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：鸿能公司系自然人投资或控股有限责任公司，经营范围包含房屋建筑工程等。鸿能公司承包红河谷庄园项目的建设工程，又将该项目中木工、砌砖、路面硬化部分交给**书具体施工，**书自行组织人员施工，并负责人员的管理、工资、用工安全。**书将砖工工程承包给***，双方于2020年7月10日签订了《劳务承包合同》。2020年11月22日***到红河谷庄园建设项目工地从事砖工岗位，具体招用和管理由班组长***负责。2021年5月6日***在劳动过程中滑倒摔伤，被***等人送至华坪县中医医院，诊断为：右侧桡骨远端骨折，双肾结石，予手法复位＋石膏外固定，消肿止痛等对症治疗好转后于2021年5月17日出院。***向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2021年9月2日华劳人仲裁字（2021）第36号仲裁裁决书，裁决：***与鸿能公司自2020年11月22日起存在劳动关系。鸿能公司不服该仲裁裁决向本院提起确认劳动关系纠纷诉讼，2021年11月8日（2021）云0723民初1457号民事判决书判决：原告鸿能公司与被告***之间不存在劳动关系。***不服该判决向丽江市中级人民法院提出上诉，2022年1月25日（2021）云07民终1155号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2022年4月2日***向华坪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁其与鸿能公司劳动工伤赔偿争议，2022年4月7日华劳人仲决字（2022）第4号决定：不予受理。 本院认为，双方争议的焦点是：原告***请求被告鸿能公司承担用工主体责任，对原告履行工伤赔付义务，具体金额以《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》委托鉴定后确定是否能够成立？本案中，***与鸿能公司之间不存在劳动关系，已经（2021）云0723民初1457号、（2021）云07民终1155号民事判决书判决确认。庭审过程中，法庭已向***释明其要求按《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》委托鉴定缺乏事实及法律依据，建议其申请按《人体损伤致残程度等级》进行司法鉴定，但***坚持按《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》委托鉴定，故***的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释（2022年修正）》第九十条规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告***负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省丽江市中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二二年五月二十三日 书记员　　蔡　虹