***、***等民事二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云25民终2126号 上诉人（原审原告）：***，男，1970年6月29日出生，汉族，农民，住重庆市大足县，现住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市。 委托诉讼代理人：***，云南八进律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，男，1993年3月22日出生，汉族，农民，住重庆市大足县。系***之子，特别授权代理。 上诉人（原审被告）：***，男，1974年10月24日出生，汉族，居民，住云南省红河哈尼族彝族自治州弥勒市。 被上诉人（原审被告）：***，女，1976年3月2日出生，汉族，农民，住云南省红河哈族彝族自治州弥勒市。 委托诉讼代理人：***，系***之兄，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：云南永云古建筑工程有限公司，住所地：云南省通海县秀山街道办事处黄龙路14号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，云南玉源律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人***因与上诉人***、被上诉人***、云南永云古建筑工程有限公司（以下简称永云建工公司）劳务合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2022）云2504民初955号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：撤销一审判决，依法改判由被上诉人连带支付上诉人劳务费186317.50元；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定“2018年12月原告***支砌的文笔广场主楼背后的两堵混凝土不合格被拆除重做，被告***支付挖掘机费用6200元”错误。事实上，只有一堵挡土墙拆除重做，而且上诉人仅是按照***派驻的现场管理人员的要求进行施工，挡土墙不合格并非上诉人原因所致，***也未提交证据证实支付了6200元费用，该费用与上诉人无关。二、一审法院认定“原告***施工的楼顶、楼梯未铺贴瓷砖”错误。上诉人提交的《劳务施工合同》明确约定，上诉人的劳务范围仅是室内地板和墙砖，不包含室外楼梯铺贴。三、一审法院将上诉人主张的零工费用10130元、零星报销费用1050元扣减无事实依据。零工费用的施工项目不在上诉人承包范围内，上诉人提交的零工费用清单与《劳务施工合同》附件记载的内容一致，能够相互印证，上诉人也确实开支了该笔费用，因此该费用应当由***按照合同约定支付给上诉人。对于零星报销费用，水电安装的辅材费用在施工过程中均是上诉人先行垫付后，再由***转还给上诉人，该费用也应当由***支付给上诉人。四、一审法院就上诉人未做工程劳务费和瑕疵修补劳务及返工损失认定为50000元过高。根据上诉人认可的未施工劳务及现场情况，上诉人未做工程劳务费和瑕疵修补劳务及返工损失最多能认定为20000元。一审法院扣减上诉人劳务费50000元过高，不合符客观实际，损害了上诉人的权益。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决结果显失客观公正。请求二审法院查明本案，改判支持上诉人的上诉请求。 ***上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或者查清事实后予以改判；一、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。（一）据以认定总劳务款的证据不足。一审判决认定上诉人应付被上诉人劳务费556317.50元与事实不符。一审法院的依据是被上诉人提供的2019年2月17日被上诉人、上诉人、案外人***的《结算单》，《虹溪镇文笔四位一体改扩建项目（***）》《零星费用报销明细》《“四位一体”项目结算稿》《弥勒市虹溪镇文笔村委会“四位一体”建设项目施工班组结算表》各一份。但该组证据中，2019年2月17日的《结算表》有三方的签字认可，三性可以确认，其中市场的面积结算为514.02平方米，实际只有406平方米；且当时各方均认可主楼的部分完工程度是70%，厨房、活动室的完工程度是80%，市场的完工程度是50%，挡墙、模板基本完工。之后被上诉人未能继续施工，已施工的工程存在诸多质量问题。结合《结算稿》，总的面积和单价是对的，但该结算稿没有相关人员的签字，仅有***作为制表人签字的《班组结算表》，该两份证据均没有上诉人的签字认可，也没有材料形成的相关时间。一审法院仅依据以上三份证据之间的面积和单价能够相互对应，就认定被上诉人的劳务总款为556317.50元作为最终的总确认金额，与事实不符。（二）被上诉人未完工及上诉人返工的部分与事实不符，一审仅扣减50000元，与事实严重不符。仅未做的牌坊一项的款项都远远超过该数字，且该部分还涉及原审被告永云建工公司。2019年2月17日的结算表中，三方均认可被上诉人主楼的部分完工程度是70%，厨房、活动室的完工程度是80%，市场的完工程度是50%，厕所未开建，后被上诉人并未继续完成全部施工，是由上诉人另行找人进行的施工，为此向案外人支付了相关工程劳务款近30万元。故一审仅酌情扣减50000元与事实严重不符。二、一审判决举证规则适用错误。被上诉人起诉要求判决按照全部完工的总劳务款支付相关款项，上诉人抗辩被上诉人存在未完工及返工的部分，被上诉人亦认可，应该由被上诉人举证证明其实际完工的部分的劳务款，而不应由上诉人举证证明未完工及返工的部分款项，一审法院错误地加重了上诉人的举证责任，在上诉人无法举证证明的情况下，就简单以总的合同单价乘以总面积，酌情扣减未完工及返工的部分价款，得出上诉人应付的劳务款，与举证规则不符。在被上诉人认可存在未完工及返工部分的情况下，应由被上诉人就已完工或未完工及返工的部分申请鉴定，才符合举证规则，也更符合公平正义，而不应酌定判决。综上所述，一审法院认定事实错误，适用举证规则错误，以人民法院的“酌定权”代替本可以通过鉴定确定具体数额，判决结果有失公正，于情于理不合。请二审法院查明案情，依法予以改判，以维护上诉人的合法权益及国家法律之尊严。 ***的答辩意见与上诉人的上诉意见一致。 永云建工公司辩称，1.本案的劳务合同是***、***与***签订、履行，永云建工公司没有参与，不了解合同履行情况，也不发表意见。2.***要求永云建工公司承担连带责任，但没有提出相应的事实依据和法律依据，不应当支持。 ***向一审法院起诉请求：1.判决三被告连带给付尚欠原告***的劳务费201317.50元；2.判决被告***、***连带给付原告***违约金16689.5元；3.本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：原告***与被告***是朋友，被告***、***是兄妹。被告永云建工公司是2014年2月13日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为文物保护工程勘察设计及施工、公路市政工程施工、其他建筑工程施工等。 2018年10月被告***借用被告永云建工公司的资质承包得位于弥勒市虹溪镇文笔村民委员会的“四位一体”建设项目工程的主楼标段，借用弥勒市弥阳建筑安装工程有限公司的资承包“四位一体”建设项目工程的市场、公厕、活动室、厨房。2018年11月1日被告***叫其妹妹即被告***以被告***的名义与原告***签订《劳务施工合同》，约定被告***以包工不包料（原告***提供相应的劳动力和机械设备）的形式将虹溪镇文笔村民委员会“四位一体”建设项目工程中的市场、公厕、活动室、厨房、文笔广场主楼建设劳务分包给原告***；施工工期间2018年11月1日至2019年3月31日；承包范围基础（**、地梁）、主体、钢筋制作及安装、模板和脚手架安装拆卸，室内地板装和墙砖铺贴，内外墙砌体、抹灰等，不包含内外墙双飞粉和涂料，不包含室外楼梯铺贴和安装栏杆；劳务发包方违约将承担合同价款3%的违约金，劳务承包方必须按照承诺的工期完成全部施工，如工期延误需按1000元/天支付违约金，因承包人的原因造成不能一次性验收合格，除返工达到合格外，若其中部分分项工程达不到一次性验收合格，承包人需给付至少1000元/次的违约金；劳务承包单价，文笔广场主楼和室外楼梯单价550元/平方米，公厕、活动室、厨房公共卫生间公厕单价650元/平方米；建筑面积计算方法，按照外墙各层边至边计算正投影面积，线条和挑檐超过外墙外边400毫米及400毫米以内的不计面积，超过400毫米以外的按实际挑出面积进行计算；付款方式按照没有完成工程量的70%支付进度款，工程竣工验收合格后1个月内付到95%，其余5%作为保修金在工程竣工验收合格1年后给付承包方。 2019年2月17日经原告***与被告***、案外人艺丰公司代表***（被告***的技术外包单位）结算，被告***应付原告***完成工程的进度款247642.43元。工程完工后根据原告***与被告***签订的《劳务施工合同》约定的施工范围和内容、劳务单价，被告***的技术外包单位代表***结算原告***的劳务费为556317.50元（含零星用工工资10130元、零星费用报销1050元）。施工过程中，被告***持有的6236××××0263号银行卡向原告***持有的6228××××2860号银行卡转账支付“四位一体”施工劳务费300000元，被告***以转账、现金给付原告***劳务费55000元，被告***、***共计给付原告***劳务费合计355000元。 2018年10月8日弥勒市虹溪镇人民政府与被告永云建工公司签订《弥勒市虹溪镇文笔村民委员会“四位一体”建设项目-文笔广场主楼施工合同》，约定弥勒市虹溪镇人民政府固定综合单价形式将本案弥勒市虹溪镇文笔村民委员会“四位一体”建设项目-文笔广场主楼承包费被告永云建工公司施工；工程内容为地上一层，层高为4.5米，建筑高度为13.9米、总建筑面积484.50平方米（具体以工程量清单为准），施工日期79天即2018年10月至2019年1月；合同价为1741359.38元；同时双方还对其他权利义务做了约定。2018年12月原告***支砌的文笔广场主楼背后的两堵混凝土不合格被拆除重做，被告***支付挖掘机费用6200元。 另查明，2019年1月原告***施工过程中为赶工期，原告***与被告***协商购买混凝土，原告***承诺承担购买混凝土的费用15000元。原告***施工的楼顶、楼梯未铺贴瓷砖，2022年5月20日开庭后，原告***的代理人***、***及被告***查看现场，原告***施工的公厕预埋了电管未穿线，洗手台、拖布池、脚踏、避雷网（顶部）未做，外墙瓷砖（接地面0.4米）未铺贴；主楼预埋了电管未穿线，排雨水和污水的窨井未作，未安装管道、避雷网（顶部）未作，门窗未粉水、***子未粉水，一面山墙未做滴水线；活动室、厨房外墙未粉水（21米×0.7米），预埋了电管未穿线，插座、开关未安装，给水未做，排雨排污未作，避雷网（顶部）未做。但被告***对双方核对的施工情况记录，拒不签字。 虹溪镇文笔村民委员会“四位一体”建设项目已完工交付使用，至今被告、***与被告永云建工公司未结算，被告***、***、被告永云建工公司也未与虹溪镇人民政府验收结算。被告***承包的工程款建设方转账到被告永云建工公司账户后再由被告永云建工公司转账给被告***，被告永云建工公司主张已付被告***、***1002926.57元（含税），被告***、***不予认可，被告永云建工公司未提交证据证实。 一审法院认为：本案中被告***与原告***签订了《劳务施工合同》，并从持有的银行卡转账给付原告***劳务费，被告***是《劳务施工合同》的显明相对人，是本案适格被告。被告***、***关于被告***受被告***的指使以被告***的名义《劳务施工合同》，被告***不是本案适格被告的辩解缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。 2018年10月1日原告***与被告***签订的《劳务施工合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规定的强制性规定，合同合法有效，合同双方应根据合同约定全面履行各自的义务。但本案所涉工程是被告***借用弥勒市弥阳建筑安装工程有限公司、被告永云建工公司的资质承包所得，工程资金、工程用料采购、工程施工等均由被告***承担，被告***是《劳务施工合同》的实际相对人，被告***只是代为签订《劳务施工合同》、支付原告***劳务费，被告永云建工公司借施工资质给被告***承包工程，被告***依法应承担给付原告***劳务费的义务。原告***主张被告***、***、永云建工公司承担连带给付责任缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予支持。原告***主张给付劳务费201317.50元，符合法律规定，但原告***存在部分工程未完成施工，完成施工的工程存在瑕疵，支砌的主楼背后两堵混凝土墙拆除重建，施工过程中承诺承担15000元的混凝土款等情形，一审法院认为原告***的劳务费依法应作相应扣减，综合本案实际情况酌情扣减50000元，故支持由被告***给付原告***劳务费125137.50元（556317.50元-零工费用10130元-零星报销费用1050元-混凝土款15000元-未做工程劳务费和瑕疵修补劳务及返工损失50000元-已支付劳务费355000元）。根据前述，被告***拖欠原告***部分劳务费构成违约，但实原告***存在部分工程未完成施工、完成的工程存在的瑕疵未修复、未按约定工期完成施工等情形，也构成违约，故原告***主张由被告***、***给付违约金16689.50元的请求，不予支持。被告***主张原告***浪费钢筋、砂石等材料，未提供证据证实，不予支持。被告***主张被告永云建工公司未经其许可擅自对主楼牌坊施工造成其损失，属另一法律关系，不宜在本案中评判，可另案主张。 据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、由被告***于判决生效后三十日内一次性给付原告***劳务费125137.50元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费4570元，减半收取2285元，由原告***负担973元，由被告***负担1312元。 二审中，上诉人***提交了***与***的微信转账记录3份，欲证明2019年2月17日双方结算以后，***仍然在施工。***主张的零星材料费，是由***先垫付，***再支付给***。 经质证，上诉人***对3份微信转账记录的真实性认可，但关联性和证明目的不认可，认为1108元这一笔款***跟我说是招待费；1月19日的117元是春节前安装辅材费，但我怀疑没有发生过；983元这一笔是做厕所时候要买材料，具体是否发生，我没有落实过。被上诉人***与***意见一致。被上诉人永云建工公司表示不清楚，不发表意见。 上诉人***提交了以下证据： 第一组：虹溪镇政府下发给施工方的相关文件一共28页，包含项目的内容、工程量、投标价，欲证明***没有完成部分的劳务费。 第二组：虹溪镇文笔村民委员会“四位一体”建设项目资料移交说明，欲证明***提交的结算依据与实际不符，2019年后该项目上所有的工作人员均与艺丰公司无关，艺丰公司的资料与项目无关。 第三组：银行电子回单，欲证明***欠付房租，经过村委会解决由弥阳建筑安装公司直接支付。 第四组：***在施工过程中指使工人到上诉人***材料订购商处拿辅材，钱由***支付。 经质证，上诉人***认为第一组证据不属于新证据，***不是该合同的相对人，对证据的真实性、关联性、证明目的不认可。第二组证据系***单方制作，对关联性、证明目的不认可。对第三组证据关联性、证明目的不认可，与***主张的劳务费无关。对第四组证据的三性及证明目的均不认可，证据来源不清，证据上的***，***不认识，而且***是包工不包料，该证据上大额的是钢筋水泥，与***无关。被上诉人***与上诉人***意见一致。被上诉永云建工公司表示不清楚，不发表意见。 二审经审查认为，上诉人***提交的3份微信转账记录，上诉人***对真实性无异议，但关联性和证明目的不认可，不予采信。上诉人***提交的四组证据，上诉人***不认可，不予采信。 二审对一审认定的承包范围重新认定如下：承包范围：基础（**、地梁)、主体、钢筋制作及安装、模板、脚手架安拆（自带辅材)、水电安装人工（含辅材)、防水施工（砂桨保护层），室内地板砖、墙砖铺贴，内外墙砌体、抹灰等的泥作、不含内外墙双飞粉和涂料，不含室外楼梯铺贴和栏杆安装。基础土方由甲方提供挖机和装载机，乙方人工配合。此外，二审审理查明的其余事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人***将其借用弥勒市弥阳建筑安装工程有限公司、被上诉人永云建工公司的资质承包的弥勒市虹溪镇文笔村民委员会“四位一体”建设项目等劳务，承包给上诉人***施工，并由原审被告***代为签订《劳务施工合同》，上诉人***作为实际施工人，应对尚欠***的劳务费承担支付责任。一审认定工程完工后，上诉人***的技术外包单位代表***结算上诉人***的劳务费为556317.50元，上诉人***已经支付355000元，尚欠201317.50元，有事实依据和法律依据。鉴于上诉人***存在部分工程未完成施工，完成施工的工程存在瑕疵，支砌的主楼背后两堵混凝土墙拆除重建等情形，一审法院综合本案实际情况酌情扣减50000元并无不当。一审法院在此基础上，扣减零工费用10130元、零星报销费用1050元、施工过程中***承诺承担的15000元混凝土款，判决由上诉人***给付上诉人***劳务费125137.50元正确，本院予以支持。 上诉人***提出只有一堵混凝土墙拆除重建，没有证据证明，本院不予支持。上诉人***认为一审法院将其主张的零工费用10130元、零星报销费用1050元扣减无事实依据，该两项费用属劳务范围，按合同约定应由***承担。***认为一审法院对其未做工程劳务费和瑕疵修补劳务费及返工损失认定为50000元过高，只应扣减20000元没有事实依据。故上诉人***的上诉请求二审不予支持。 上诉人***认为一审判决认定***劳务费556317.50元与事实不符，没有证据证明。上诉人***主张***未完工及返工的部分与事实不符，一审仅扣减50000元，与事实严重不符。上诉人***在一、二审中均未提交书面鉴定申请，而且认为应当由***申请鉴定，二审中***不同意鉴定，鉴于目前工程已经完工并投入使用，当事人均未提交书面鉴定申请，上诉人***的该项主张没有事实依据及法律依据，二审不予支持。故上诉人***的上诉主张没有充分事实依据，本院不予支持。 原审判决第13页倒数第二行“（具体以工程量清单尾椎）”中“尾椎”错误，二审已经更正为“为准”；第14页第二段第九行“一面山墙为做滴水线”中“为”错误，二审已经更正为“未”。 综上所述，上诉人***、上诉人***的上诉请求均不能成立，均予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4026元，由上诉人***负担1224元，上诉人***负担2802元。 本判决为终审判决。 审判长　魏　伟 审判员　陆　斌 审判员　*** 二〇二二年十二月十二日 书记员　张　飞