江苏江恒建设工程有限公司、江苏江恒置业集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）苏07民终3767号

上诉人（原审被告）:江苏江恒建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区沙河镇陈巷村。

法定代表人：宋振堂，总经理。

上诉人（原审被告）：江苏江恒置业集团有限公司，住所地江苏省连云港市赣榆区沙河镇陈巷村。

法定代表人：范胜江，董事长。

两上诉人共同委托诉讼代理人：韦静，江苏祝其律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1977年9月2日出生，住江苏省连云港市赣榆区沙河镇官庄村。

委托诉讼代理人：亓旭，山东鲁盈律师事务所律师。

上诉人江苏江恒建设工程有限公司（以下简称江恒建设公司）、江苏江恒置业集团有限公司（以下简称江恒置业公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初5955号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人江恒建设公司、江恒置业公司向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销（2021)苏0707民初5955号民事判决，依法改判或者发回重审；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决结果显失公正，应予改判或发回重审。一、一审判决认定阳光棚建设属于合同外工程是错误的，因为根据《内部承包协议》的约定，承包范围为土建、水电安装、设计图纸范围内的全部工程（包工包料），所以阳光棚作为土建工程的一部分，应算在被上诉人施工的范围内，不但上诉人不应支付所谓“合同外价款”273251.5元，反而还应承担上诉人代付的“阳光棚”工程款14256元，上诉人已在一审时提交了代付的工程款收据，但是一审判决未予审查。二、一审判决未扣除储藏室及商铺的天棚水泥砂浆抹灰的工程款38737.68元和屋面挤塑保温板224176.98元是错误的，上述未完成部分有现场照片可以证实，现场也可以看到未施工，鉴定时鉴定人员进行了现场查看，出具的《工程造价鉴定意见书》第五部分“附注”第二项也进行了注明，但一审法院却以“举证不足”为由不予支持扣减，是对客观事实的否定，请求二审法院到现场进行实地查看，以查明案件事实。三、一审判决未扣除被上诉人应承担的办理施工手续费用是错误的，根据《内部承包协议书》第五条“合同价款”约定：“承包价款由包含税收以及按照国家规定要求乙方承担有关的费用。”所以相关施工手续费用603682.2元应由被上诉人承担。四、一审判决未扣除11%的税款是错误的。根据《内部承包协议书》和第五条“合同价款”约定：承包价格内容含税收（营改增税收11%)，此部分税款应由被上诉人承担。五、一审判决未扣除1%的管理费是错误的。根据《内部承包协议书》第9条“资金与账务管理”约定：乙方按照工程款总额的1%上交建设公司甲方管理费。”六、一审判决让上诉人十日内支付剩余工程款及利息的依据明显不足。根据《内部承包协议书》第十一条约定：“乙方分包工程竣工后，必须交一套完整的竣工资料及所需资料由公司保管”，第十三条约定：“工程竣工验收备案完后一个月内由乙方提交完整的工程竣工决算资料，在甲乙双方均确认工程决算审计成果一个月内，总付款至95%后停止付款，”本案中，被上诉人至今没有提交一套完整的竣工资料，致使涉案工程迟迟无法进行竣工验收，而且被上诉人至今未提交完整的工程决算资料，所以在没有双方审计的情况下，支付剩余工程款及利息的条件没有成就。况且，提交完整的竣工资料是被上诉人的法定义务，在被上诉人未提交完整的竣工资料的前提下，上诉人有权暂时止付剩余工程款，一审判决等于将被上诉人应承担的交资料义务给免除了。被上诉人施工后期就一直没有露面，建设单位多次联系未果，完工后督促交资料验收也一直没有回应，业主上访要求交房，在不得已的情况下把房屋暂时交给业主使用，被上诉人一直拖着不验收，是造成目前状况的第一责任人。七、一审未认定上诉人支付给李道师的劳务费12000元应从工程款中扣除是错误的，一审已经提交了上诉人转账给李道师的转账记录及书面证明一份，且有赣榆区劳动监察大队从中协调。综上，一审判决没有考虑到本案的剩余工程款是否达到支付条件成就及应扣除的款项应是否扣除的问题，客观上免除了被上诉人***应承担的相应义务，属于没有查清案件事实，造成判决结果有失公正，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人***答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人不具备建设工程施工资质，与上诉人江恒建设公司签订的两份《内部承包协议》，因违反了强制性规定无效。虽合同无效，不影响合同中有关解决争议方法的条款效力，另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效的，可参照合同约定支付工程价款，因此两份内部承包协议无效后，除与工程价款确定有关的条款之外，其余条款均应无效，其中管理费的约定更是非法利益，不应支持。二、阳光棚明显属于合同外工程，应当单独计算工程价款。在上诉人提交的施工图纸中已明确防坠落钢结构坡道顶棚和雨棚需要专业单位进行二次设计和施工，不属于合同约定的承包范围，因此，阳光棚应属于合同外工程量，应单独计算工程款。三、上诉人主张再扣除11%的税款无事实和法律依据。上诉人江恒建设公司对于代付的钢筋、混凝土、门窗等建筑材料，均已有发票，在一审其举证的支付凭证中能够证实。另外，根据内部承包协议约定，第五条“乙方（***）无发票按照一般税法规定结算时扣除”，第六条5“根据施工进度拨付进度款,扣除乙方应交的费用外，按照甲方与乙方签订的合同约定拨付”。因此在我方未提供发票的人工费、机械费部分，上诉人已在实际拨付进度款时对相应的税金予以扣除，在已付工程款范围内已不欠上诉人任何税金。同时，上诉人也并未提供其已向税务部门缴纳税款的相关证据，证实已代缴税率的事实，其主张以承包协议约定为由主张扣除11%，无事实和法律依据。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令江恒建设公司支付工程款5826546.7元及利息（自2020年10月1日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；2.判令江恒建设公司支付经济损失342187.2元；3.判令江恒置业公司对上述工程款利息及经济损失承担连带还款责任；4.本案的诉讼费用由江恒建设公司、江恒置业公司承担。

一审法院认定事实如下：

江恒建设公司是江恒置业公司设立的一人有限公司，其法定代表人是江恒置业公司的股东，江恒置业公司系连云港市赣榆区××镇×庄商贸城的开发商。2018年4月16日，江恒建设公司（发包方）与***（承包方）签订《内部承包协议书》一份，协议约定***以内部承包的方式承包了厉庄商贸城二期16号楼的施工工程，承包范围为土建及水电安装，设计图纸范围内（消防与弱电除外）的所有工程；承包方式为包工包料）；合同工期为150日，2018年5月10日开工；合同价款按建筑面积计算，框架部分每平方米1260元，承包价一次性包死，价款内包括现场文明施工及安全防护、沿街施工安全防护所发生的一切费用。合同价款以审核图纸为依据，如有变更按实际多增少减，承包价格含税收（营改增税收11%），乙方无发票由财务按照一般税法规定结算时扣除，乙方有发票时按照规定要求抵扣；乙方按照工程总额的1%上交甲方管理费；工程款（进度款）支付方式和时间如下：1.主体至四层板面浇筑完成，乙方向甲方提供拨款申请表，一个星期内付合同总价款的25%进度款；2.主体完成并验收合格一个星期内付至合同总价款的50%；3.装修完成再付至总价款75%，门窗安装与水电安装完成达到初验条件付至总价款的90%；4.工程竣工验收备案完成一个月内乙方提供完整的工程决算资料，甲方在乙方提交完整的工程决算资料一个月内完成决算审计。在甲乙双方均确认工程决算审计成果一个月内，总付款至95%后停止付款，余款5%质保金按照国家规定分期付清（不计利息）。合同还约定了双方的其他权利义务。

2018年10月4日，江恒建设公司（发包方）又与***（承包方）签订《内部承包协议书》一份，协议约定***以内部承包的方式承包了厉庄商贸城二期13号楼的施工工程，承包范围为土建及水电安装，设计图纸范围内（消防与弱电除外）的所有工程；承包方式为包工包料；合同工期为150日，2018年10月5日开工至2018年12月20日主体验收完成，2019年2月20日至5月5日竣工验收；合同价款按建筑面积计算，框架部分每平方米1300元，承包价一次性包死，价款内包括现场文明施工及安全防护、沿街施工安全防护所发生的一切费用，内外按照二期工程施工要求施工（门窗按照最新规范要求施工、外加框）其一切费用包含在价款内，承包价款内包含税收以及按照国家规定要求乙方承担有关的费用。基础超深部分当时办理签证，过时不办。合同价款以审核图纸为依据，如有变更按实际多增少减。承包价格含税收（营改增税收5.73%，拨款时从工程款中扣除），其中甲供材部分由乙方负责提供增值税专用发票，材料款由乙方通过甲方账户支付给供应商。若甲供材料发票数量不足，缺少部分税金由乙方承担，从工程款中扣除，混凝土及砂浆按照综合税率3.3%，钢筋及红砖按照综合税率17.6%。乙方按照工程总额的1%上交甲方管理费；工程款（进度款）支付方式和时间同16号楼承包协议的约定。

上述两份协议书签订后，***组织人员对厉庄商贸城二期的13号和16号楼进行了施工。工程在未有通过竣工验收的情况下，江恒置业公司将工程交付业主使用。

***主张施工过程中，存在图纸会审、设计变更、洽商记录，合同内工程量发生变更，同时除合同内工程量外，其还施工了商贸城二期13号和16号楼设计图纸之外增加的基础超深部分、楼内楼梯地砖及墙砖、楼外踏步、传达室、炮楼、阳光棚、商铺外走道大理石、阳台等部分的工程。***在诉讼过程中，申请对变更部分及合同外工程量对应的造价进行鉴定。一审法院依法委托江苏大公房地产土地与资产评估造价咨询有限公司进行鉴定，经鉴定后，该公司作出苏公司鉴字（2022）第04003号鉴定意见书，鉴定意见为：厉庄商贸城二期13#、16#楼图纸会审、设计变更、洽商记录对应的工程造价为-9888.85元；合同外楼梯间墙砖地砖、传达室、阳光棚、室外台阶等工程的工程造价为273251.5元。鉴定意见附注部分说明：1.本次鉴定价款未考虑市场下浮让价因素；2.根据《关于厉庄商贸城二期13#、16#楼工程造价鉴定意见书回复说明》被申请方主张的申请方未完成合同工程量（储藏室及商铺的天棚水泥砂浆抹灰未全部完成、屋面挤塑保温板及13#楼2-8轴交6/0A至1a/0A，及2-8轴交J-L轴商铺部位），我方无法核实实际情况，且与鉴定意见的造价有冲突（如13#商铺不是申请方施工，该部分变更工程量会有变化），所以本次鉴定暂不考虑互相扣减关系的前提下逐项单独列出“被申请方主张的申请方未完成合同工程量”，供法院参考。其中储藏室及商铺的天棚水泥砂浆抹灰工程造价为-38738.68元、屋面挤塑保温板的工程造价为-224176.98元、部分商铺扣减面积-380平方米。***认可13号楼一层的8间门面房不是其施工，面积为380平方米。***支出鉴定费40000元。江恒建设公司、江恒置业公司对于储藏室及商铺的天棚水泥砂浆抹灰未全部完成、屋面挤塑保温板及13#楼2-8轴交6/0A至1a/0A，及2-8轴交J-L轴商铺部位未施工的事实未提供相应的证据证明。

关于已付工程款情况。江恒建设公司、江恒置业公司主张2018年至2021年支付给***的工程款、代付的材料款及其他费用共计11321773.35元，共中2018年付1843400元、2019年付5310612元、2020年付3251326元、2021年付916435.35元，其中不包括税费和管理费。***认可的付款及代付款金额共计9903024.76元，其中对2018年的1843400元无异议，对2019年、2020年、2021年的部分付款有异议。对有争议的付款或代付款，一审法院认定如下：

1.2019年12月1日，***出具借据一份，载明的借款金额为484026.5元，用途为工程款、顶房。***认为抵顶房产并非在其处，可协调刘德华退回房产。江恒建设公司、江恒置业公司认为以工程款抵顶刘德华房款的行为已完成，***已向江恒建设公司出具了借条，江恒置业公司已向刘德华出具了房款收据，并与刘德华签订商品房买卖合同，约定的房号为13号楼3单元101室。江恒建设公司、江恒置业公司提交***出具的借据及刘德华的购房款收据和商品房买卖合同证明上述事实。一审法院认为，***以484026.5元工程款抵顶案外人刘德华应支付给江恒置业公司的购房款，有其出具的借据及江恒置业公司提交的收据和商品房买卖合同为证，以房抵顶工程款的行为已完成，因此，应认定江恒建设公司已支付给***工程款484026.5元。

2.对于2020年7月6日代***支付的1440元网片款的事实，有江恒建设公司、江恒置业公司提交的发票及与***的微信聊天记录为证，一审法院对此予以采信。

3.对江恒置业公司代付给连云港正祥装饰装饰工程有限公司的100000元、80000元、100000元、50000元、50000元五笔门窗款，有***的委托代理人徐克记与正祥公司签订的《塑钢窗制作及安装合同》及收据、发票为证，一审法院对此予以采信。徐克记为***的受委托人，负责管理、施工、代收工程款、签字等处理各项工程的一切事项。

4.对江恒建设公司代付给连云港鸿尊装饰工程有限公司的30000元、30000元、30000元、200000元、177617元五笔进户门、防火门、卷帘门等项款，有***与鸿尊公司签订的书面合同、收据及发票为证，一审法院对此予以采信。

5．对江恒置业公司代付的材料检测费6040元、7560元、12900元，有交款发票为证，对付款的事实，一审法院予以采信。由于***与江恒建设公司签订的两份内部承包协议书约定的承包方式为包工包料，因此，其使用的相关材料应经送检合格方能使用，由此产生的检测费用应由***承担，上述检测费可从***主张的工程款中扣除。

6．对于2020年7月17日代付的17130元瓷砖款，有送货人王笃茂出具的收款收据和与***表示同意的微信聊天记录为证，一审法院对此予以采信。

7．对2020年9月19日，江恒置业公司因保温板涉诉一事前往河北省大城县人民法院应诉支出的2500元差旅费，有报销单及***表示同意的微信聊天记录为证，一审法院对此予以采信，该部分费用可抵扣工程款。

8.江恒置业公司与廊坊泰普瑞合保温材料有限公司买卖合同纠纷一案，系***的后手分包人吴帅楠以江恒置业公司的名义购买保温材料引发，该诉讼与***并无直接的关联性。***对江恒置业公司代付的125508元材料款无异议，可以抵扣工程款，但***不予认可的违约金、迟延履行的加倍利息及诉讼费、执行费（共计10339.09）元，不宜抵扣工程款。

9.对江恒置业公司支付给业主李巧云的2600元维修款，虽有书面收条和转账凭证，但未有相关证据证明房屋存在的质量问题，及***经通知拒绝维修的事实，因此，对该笔款项一审法院不予采信。

10.由于江恒建设公司和江恒置业公司均系赵阳阳申请执行案件的被执行人，江恒建设公司、江恒置业公司在民事判决书生效后，应当及时履行给付义务，其因逾期履行而支出的1117元执行费用应由其自行承担。***对支付给赵阳阳的81136.26元执行款无异议，可抵扣工程款。

11.江恒建设公司支付给李道师的12000元劳务费虽有李道师出具的书面证明和转账记录，但***对欠付李道师劳务费的事实不予认可，江恒建设公司、江恒置业公司亦未提交***欠付李道师劳务费的相关证据材，因此，对该部分款项一审法院不予支持。

12.关于2021年度江恒建设公司、江恒置业公司代付***方人工费的情况，江恒建设公司、江恒置业公司主张的数额是169735元，***认可的数额是147879元，相差21856元，江恒建设公司、江恒置业公司提交的发放人工费的明细表虽然未有***签名确认，但确系支付给***的工人，因此，对江恒建设公司、江恒置业公司主张的代付人工费数额一审法院予以确认。

综上，可认定江恒建设公司、江恒置业公司2018年支付或代付给***的工程款为1843400元，2019年为5288608元，2020年为3239164元，2021年为920379.26元，共计11291551.26元。

对有争议的其他证据和事实，一审法院认定如下：

1．江恒建设公司、江恒置业公司提交建设工程规划许可和建设工程施工许可证各一份，证明厉庄商贸城13号楼的建筑面积为6678.27平方米，16号楼的建筑面积为4431.95平方米。***认为，依据13号楼和16号楼的施工图纸，13号楼的建筑面积为7076.8平方米，16号楼的建筑面积为4431.95平方米。一审法院认为，建设工程规划许可和建设工程施工许可证载明的建筑面积系行政主管部门审批的面积，并非建设工程的实际建筑面积，实际的建筑面积原则上应当以竣工图纸为准，由于案涉工程款尚未通过竣工验收，竣工图纸尚未形成，***施工应系按施工图纸进行，在无相关证据证明案涉工程的面积发生变化的情况下，可以施工图纸载明的建筑面积为准，因此，13号楼的建筑面积应为7076.8平方米。

2.江恒建设公司、江恒置业公司提交图纸一份，证明阳光棚在***的承包范围内，不属于合同外的工程量，因为内部承包协议约定的施工范围为图纸范围内（消防和弱电外）所有工程量。***认为图纸中已明确阳光棚需要进行二次设计和施工，不属于***的承包范围。一审法院认为，江恒建设公司、江恒置业公司提交的施工图纸显示防坠落钢结构坡道顶棚和防坠落钢结构雨棚需要专业单位进行二次设计和施工，江恒建设公司、江恒置业公司未举证证明在与***签订内部承包协议时，已向其提交了坡道顶棚和防坠落雨棚的设计和施工图纸，因此，此时的顶棚和雨棚对应的价款应尚未确定，因此，阳光棚的施工应属于合同外工程量，应单独计算工程价款。

3.关于案涉工程的交付使用时间，***主张江恒置业公司于2020年10月1日将案涉工程交付业主使用，江恒建设公司、江恒置业公司辩称系2021年5月1日交付业主使用。***反驳称江恒建设公司、江恒置业公司主张给付业主李巧云维修费的时间是2021年3月11日，因此，案涉工程交付使用的时间应当早于2021年3月11日。***对案涉工程交付使用的具体时间未能举证证明。一审法院认为，江恒建设公司、江恒置业公司虽主张案涉工程交付业主使用的时间是2021年5月1日，但其提交的给付业主李巧云维修费的时间确早于该时间，因此，江恒建设公司、江恒置业公司的主张与事实不符，一审法院不予采信。***作为实际施工人，对案涉工程的交付使用时间负有举证证明责任，但其未能提供相应的证据证明，依法应承担举证不能的不利后果。因此，对案涉工程的交付时间，一审法院认定为2021年3月11日。

***在诉讼过程中向一审法院提出保全申请，江恒建设公司、江恒置业公司提出变更申请，一审法院裁定查封了江恒置业公司所有的位于连云港市赣榆区××镇××××小区××号楼×单元×××号房×××号楼×单元×××号××××号××××号房产，同时冻结了江恒建设公司名下的银行存款515377.87元。***预交保全费5000元。

一审法院认为，***系不具备建设工程施工资质的个人，其与江恒建设公司签订的两份《内部承包协议书》，实质上是借用江恒建设公司的资质承揽、施工了案涉厉庄商贸城13号、16号楼的相关工程。双方出借和借用施工资质的行为违反了法律的强制性规定，因此，双方签订的两份内部承包协议依法应属无效。建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。***实际施工的厉庄商贸城13号、16号楼虽未通过竣工验收，但江恒置业公司已实际交付业主使用，应视为案涉工程已通过竣工验收，因此，***可以参照承包协议关于工程价款的约定，要求江恒建设公司对其进行折价补偿。

江恒建设公司欠付***工程款数额的认定。按照两份内部承包协议约定的单价和厉庄商贸城13号、16号楼的建筑面积，该两幢楼的总工程款应为14784097元（7076.8平方米×1300元+4431.95平方米×1260元）。合同外的楼梯间墙砖地砖、传达室、阳光棚、室外台阶工程的工程造价为273251.5元，应予增加。***未施工的13号楼一层8间门面房的工程款494000元（380平方米×1300元），应予扣除。图纸会审、设计变更、洽商记录减少的工程造价9888.85元，应予扣除。关于储藏室及商铺的天棚水泥砂浆抹灰未全部完成、屋面挤塑保温板及13#楼2-8轴交6/0A至1a/0A，及2-8轴交J-L轴商铺部位未施工的事实，江恒建设公司、江恒置业公司未提供相应的证据证明，对该部分款项，一审法院不予扣减。综上，江恒建设公司应支付***工程款14553459.65元。按照内部承包协议书的约定，门窗安装与水电安装完成达到初验条件付至总价款的90%；工程竣工验收备案完成一个月内乙方提供完整的工程决算资料，甲方在乙方提交完整的工程决算资料一个月内完成决算审计。在甲乙双方均确认工程决算审计成果一个月内，总付款至95%后停止付款，余款5%质保金按照国家规定分期付清（不计利息）。案涉工程虽已交付使用，但***未举证证明已向江恒建设公司提交了完整的工程决算资料，因此，95%的付款条件尚未成就，江恒建设公司应向***支付90%的工程款，即13098113.69元。扣除已付11291551.26元，江恒建设公司还应支付***工程款1806562.43元。***主张的逾期付款利息可自2021年3月11日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付至实际付款之日止。

关于江恒置业公司是否应当承担连带责任的认定。江恒置业公司系江恒建设公司的唯一股东，江恒建设公司的法定代表人又系江恒置业公司的股东，两公司又分别系案涉厉庄商贸城项目的建设方和承包方，因此，两公司存在人员混同和业务混同的情形，依法构成公司人格混同。江恒置业公司依法应对江恒建设公司的债务承担连带责任。

关于***主张的342187.2元经济损失的认定。***主张的该部分损失理由是江恒建设公司未按时支付工程款，导致其超期使用案外人赵阳阳的脚手架而产生的超期使用费。由于***向案外人赵阳阳支付脚手架的使用费是基于双方之间的合同约定及脚手架的实际使用天数。***虽可能会因江恒建设公司未及时足额支付工程款而欠缺向赵阳阳付款的能力，但二者之间并无法律上的因果关系。***的施工工期已远超过承包协议约定的工期，***亦未举证证明工期延长系江恒建设公司未按期支付工程款造成，因此，***要求支付超期使用脚手架费用的请求不能成立，一审法院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百八十八条、第七百九十三条第一款、《中华人民共和国公司法》第二十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：1.江恒建设公司应于本判决生效之日起十日内向***支付工程款1806562.43元及利息（自2021年3月11日起，至实际付款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付），江恒置业公司对上述债务承担连带责任；2.驳回***的其他诉讼请求。案件受理费54981元，保全费5000元，共计59981元，由***负担29981元，由江恒建设公司、江恒置业公司负担30000元；鉴定费40000元江恒建设公司、江恒置业公司负担。

二审期间，上诉人江恒建设公司、江恒置业公司提交的证据有：1.连云港市经纬测绘有限公司出具的13号楼、16号楼建筑面积计算表、竣工与规划面积对比表和面积计算图。证明13号楼的施工面积为6609.3平方米，16号楼的施工面积为4415.69平方米，系政府牵头组织了验收；2.微信聊天记录及发票复印件两张，证明上诉人代付阳光棚工程款14650元；3.照片打印件32张，证明储藏室、商铺天棚未抹灰以及屋面保温板未做；4.建设工程规划许可证、施工许可证及附件，证明上诉人开发的小区10-13号楼、16号楼总规划面积为26522平方米，案涉的13号楼、16号楼规划面积为11110.22平方米；上诉人交纳劳保费、工会经费、农民工工资保证金的票据，证明上诉人交纳劳保费648709元、工会经费32435元、农名工工资保证金810886元，被上诉人应按建筑面积的比例承担办理施工的手续费用。

被上诉人***经质证认为，对证据1真实性有异议，加盖经纬公司的印章如果是真实的，说明案涉两栋楼已经竣工验收，竣工验收的前提是我方提交了完整的结算资料；对于证据2仅能证明我方对阳光棚进行了实际施工，不能证明阳光棚为合同内的部分，一审法院已对此予以了明确认定；对证据3真实性有异议，一审时我方已陈述储藏室、商铺天棚抹灰及屋面保温板已经完成施工，同时附注内容为全部面积，未扣除我方未施工的8间商铺的面积，对于鉴定报告中两部分的造价金额，并非是我方施工的相应项目内容，扣除的话也不应当按两个金额之和扣除。对证据4真实性无异议，但该几项费用系江恒置业公司办理施工许可证支出的费用，应当由其自行承担，且内部承包协议无效，与工程造价无关的条款均无效。

本院认证意见为，对于证据1，系连云港经纬测绘有限公司出具的证据，本院予以采信；对于证据2，因上诉人代付的14650元阳光棚费用已从工程款中扣除，该证据不能达到其证明目的，本院不予采信；对于证据3，与本院组织现场勘验所查明的事实相符，本院予以采信；对于证据4，不能达到其证明目的，本院不予采信。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实，除案涉两栋楼的建筑面积外，其余属实，本院予以确认。

本院于2022年12月9日组织双方到赣榆区××镇×庄商贸城进行现场勘验，被上诉人对13号楼和16号楼的屋面保温板未施工予以认可，13号楼、16号楼的一楼商铺除去部分因售出无法勘验以及已经装修无法分辨外，未售出部分的商铺天棚未抹灰，13号楼的储藏室（车库）天棚未抹灰。

本院认为，关于上诉人主张案涉两栋楼房的工程款应按实际施工面积计算，并提交了连云港市经纬测绘有限公司出具的建筑面积计算表、竣工与规划面积对比表、面积计算图等证据，证明13号楼的竣工的建筑面积为6609.3平方米，16号楼竣工的建筑面积为4415.69平方米，上诉人的该主张符合双方的约定，本院予以支持。13号楼的工程款扣除非被上诉人施工的8间门面房后工程款为8098090元（6609.3平方米×1300元/平方米-380平方米×1300元/平方米），16号楼的工程款为5563769.4元（4415.69平方米×1260元/平方米）。

关于上诉人主张的阳光棚应算作合同内工程量，鉴于施工图纸上已经标注需要专业单位进行二次设计和施工，合同签订时阳光棚价款尚未确定，不应作为合同内工程量，且在鉴定报告征求意见时，上诉人提供的回复说明中，并未对合同外项目中含有阳光棚提出异议，故该阳光棚应算作合同外工程量，另上诉人主张的其垫付的14650元未在工程款中扣除与一审法院确认的事实不符，本院不予采信。

关于上诉人主张的13号楼的商铺及储藏室天棚未完成水泥砂浆抹灰，16号楼商铺天棚未完成水泥砂浆抹灰，该部分工程款应扣除，经现场勘验，虽有部分商铺因为售出和装修无法辨别被上诉人有无施工，但未售出的部分其天棚均未完成水泥砂浆抹灰，被上诉人对此亦无异议，故本院对上诉人该主张予以支持。鉴定机构在附注中给出该部分工程价款为38738.68元，其中13号楼未抹灰面积为722.6平方米，16号楼未抹灰面积为610平方米，13号楼中有8间商铺非被上诉人施工，且在工程价款中已经扣除，该8间商铺的天棚未抹灰部分的工程款不应重复扣除，因建筑面积与天棚未抹灰的面积计算存在一定的差异，根据现有证据无法查明该8间商铺未抹灰的天棚面积，上诉人庭审陈述天棚面积一般约为建筑面积的80%，较符合实际情况，本院予以采信，故13号楼应扣除的天棚未抹灰部分的工程款为12168.7元[（722.6平方米-380平方米×80%）×38738.68元/（722.6平方米+610平方米）]，16号楼应扣除的天棚未抹灰部分的工程款为17732.7元[610平方米×38738.68元/（722.6平方米+610平方米）]。

关于上诉人主张13号楼、16号楼屋面保温板未施工，该部分工程款应予以扣除，本院现场勘验时，被上诉人对该部分未施工予以认可，故对上诉人该主张应予支持。鉴定机构在附注中给出该部分工程价款为224176.98元，但该价款中包含了非被上诉人未施工的8间商铺，不应重复扣减，该8间商铺按面积比例对应的保温板工程款为42256元，应扣除的保温板工程款为181920.98（224176.98元-42256元），再按面积比例分摊至两栋楼，其中13号楼应扣除的未施工保温板工程款为116756.16元，16号楼应扣除的未施工保温板工程款为65164.82元。

关于上诉人主张按建筑面积比例在工程款中扣除上诉人交纳的劳保费、工会会费、农民工工资保证金等办理施工手续费用，因合同中并未明确约定该部分费用由被上诉人承担，且亦无相应的法律规定，故对上诉人该主张不予支持。

关于上诉人主张其支付给李道师的12000元应当从工程款中扣除，因被上诉人认为其与李道师之间的费用已经结清，上诉人没有举证证明被上诉人欠李道师关于案涉工程的劳务费，故本院对此不予支持。

关于上诉人主张被上诉人未提交完整的工程决算资料，支付工程款的条件未成就，本院认为，根据双方约定，提交完整的工程决算资料是95%工程款的支付条件，虽被上诉人未举证证明已经向上诉人交付了工程决算资料，但案涉两栋楼已经向业主交付，达到了90%工程款的支付条件，故江恒建设公司应支付90%的工程款。

13号楼根据固定单价及建筑面积计算所得的工程款为8098090元，扣除鉴定变更的工程价款25147.5元、储藏室和商铺天棚未抹灰部分的12168.7元、未施工的屋面保温板部分的116756.16元，再按90%的工程款支付比例计算，江恒建设公司应支付13号楼工程款为7149615.88元[（8098090元-25147.5元-12168.7元-116756.16元）×90%]。16号楼根据固定单价及建筑面积计算所得的工程款为5563769.4元，增加鉴定变更的15258.65元，扣除商铺天棚未抹灰部分的17732.7元、未施工的屋面保温板部分的65164.82元，再按90%的工程款支付比例计算，江恒建设公司应支付16号楼工程款为4946517.48元[(5563769.4元+15258.65元-17732.7元-65164.82元)×90%]。

关于上诉人主张工程款应当扣除税费，双方在合同中约定工程款为含税价，无发票在结算时扣除或拨款时从工程款中扣除，虽合同因违反强制性规定无效，但关于该税费的约定应予以参照，故税费应当在工程款中予以扣除。13号楼约定综合税率为5.73%，另对混凝土及砂浆、钢筋及红砖分别作了税率的约定，鉴于双方对13号楼的混凝土及砂浆、钢筋及红砖应缴纳的税费金额均未举证，本院按双方约定综合税率5.73%计算，即13号楼应扣除的税费为409672.99元（7149615.88元×5.73%）。16号楼约定的综合税率为11%，应扣除的税费为544116.92元（4946517.48元×11%）。对于已缴纳税费的工程款部分，被上诉人未能举证，本院按上诉人自认的已缴纳税费部分的工程款为4000000元予以计算，并按案涉两栋楼的建筑面积比例分摊，13号楼已缴纳税费的工程款为2397934.15元[（6609.3平方米/(6609.3平方米+4415.69平方米)×4000000元]，对应税费为137401.63元(2397934.15元×5.73%)，13号楼工程款需扣除税费为272271.36元（409672.99元-137401.63元），16号楼已缴纳税费工程款为1602065.85元[（4415.69平方米/(6609.3平方米+4415.69平方米)×4000000元]，对应税费为176227.24元（1602065.85元×11%），16号楼工程款需扣除税费为367889.68元（544116.92元-176227.24元）。

关于上诉人主张工程款应当扣除管理费，双方在合同中约定了管理费为1%，虽合同无效，但上诉人在工程建设过程中实施了支付工人工资，代购材料等行为，证明其参与了施工建设，故对双方约定的管理费用应予以支持。13号楼应从工程款中扣除管理费为71496.16元（7149615.88元×1%）,16号楼从工程款中扣除管理费为49465.17元（4946517.48元×1%）。

13号楼的工程款在扣除税费、管理费后，江恒建设公司还应支付6805848.36元（7149615.88元-272271.36元-71496.16元），16号楼扣除税费、管理费后，江恒建设公司还应支付4529162.63元（4946517.48元-367889.68元-49465.17元），两项合计，江恒建设公司应支付工程款为11335010.99元（6805848.36元+4529162.63元），扣除已经支付的11291551.26元，还应支付的工程款为43459.73元（11335010.99元-11291551.26元）。

双方在一审中，经过鉴定的合同外的楼梯间墙砖地砖、传达室、阳光棚、室外台阶工程的工程造价为273251.5元，双方对该部分并未约定应当扣除管理费、税费以及工程款支付条件等，故合同外工程的工程款应予以支持。江恒建设公司应支付工程款金额为316711.23元（43459.73元+273251.5元）。

综上所述，上诉人江恒建设公司、江恒置业公司的上诉请求的合理部分，本院予以支持；因二审期间有新的证据，一审判决认定部分事实有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销连云港市赣榆区人民法院（2021）苏0707民初5955号民事判决；

二、江苏江恒建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付工程款316711.23元及利息（自2021年3月11日起，至实际付款之日止，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付），江苏江恒置业集团有限公司对上述债务承担连带责任；

三、驳回***的其他诉讼请求。

一审案件受理费54981元，保全费5000元，共计59981元，由***负担29981元，江苏江恒建设工程有限公司、江苏江恒置业集团有限公司负担30000元，鉴定费40000元由江苏江恒建设工程有限公司、江苏江恒置业集团有限公司负担；二审案件受理费21060元（江恒建设公司预交21000元，江恒置业公司预交21000元），由***负担10530元，江苏江恒建设工程有限公司、江苏江恒置业集团有限公司负担10530元，余款20940元，退还江苏江恒建设工程有限公司10470元，退还江恒置业集团有限公司10470元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　张淑媛

审 判 员　　程　艳

二〇二二年十二月十四日

法官助理　　刘伟楠

书 记 员　　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。