某某、宁波市鄞州日报报业有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省宁波市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）浙02民终4714号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年12月25日出生，汉族，住宁波市江**。

被上诉人（原审被告）：宁波市鄞州日报报业有限公司。住所地：宁波市鄞州区麦德龙路**主楼**。

法定代表人：邵波，该公司董事长。

委托诉讼代理人：赵海斌，浙江红邦律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人宁波市鄞州日报报业有限公司（以下简称鄞州日报）劳动争议一案，不服宁波市鄞州区人民法院（2020）浙0212民初7145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一、***于2006年9月12日到广告中心上班，试用期为2006年9月12日至12月31日止，共计4个月，试用期工资为300元／月，一审判决对此认定错误。***认为虽然2007年1月8日与鄞州日报签订的劳动合同，只约定固定期从2007年1月1日至2007年12月31日，但是鄞州日报在不了解***的工作能力的情况下，完全不可能在没有约定试用期的情况下就签下一年的劳动合同。此外，一审法院开庭时，鄞州日报的代理人对于***的试用期诉讼主张也没有提出抗辩的证据和事实，即可认定其认可***的诉请。二、***提供原判中错误认定的事实即新证据，对此作为对一审法院这一错误认定，一审判决中没有释明***和鄞州日报举证的情况下，特提供严某2020年10月6日的《事实证明》，请求二审法院加以调查核实。从***获取的劳动报酬看，2006年9月12日开始，鄞州日报支付了***的劳动报酬，由此更证明了2006年9月开始至2006年12月底止，***在鄞州日报工作的事实。对此，鄞州日报给予***的所谓6%的提成，鄞州日报在一审法院开庭中也没有举证证明这6%提成的标准和证据。一审法院对此的判决没有依据，鄞州日报应当补发***试用期工资及有关福利、疗养费、体检费。三、鄞州日报所谓“工资、奖金、津贴、加班加点等……形式有鄞州日报确定”，特别是“为其他部门工作人员的一半”这些鄞州日报自行制定的政策，明显违反国家劳动法规，没有约束力，是非法的。一审法院适用法律错误。鄞州日报在一审法院审理中没有提供规章制度，也没有提出任何抗辩的理由，遵照劳动争议举证倒置的原则，其放弃举证的责任，风险自负。实际上，鄞州日报根本没有所谓的内部规章制度，也没有企业职工大会通过的规章制度，程序也不符，一审法院在没有证据的情况下，草断鄞州日报所谓内部规章制度的证据和理由，错误。四、***是鄞州日报的职工，被指派到广告中心工作，是劳务派遣，故***是与鄞州日报存在劳动关系，应一视同仁享受鄞州日报职工的同等待遇。

鄞州日报辩称，要求维持原判。

***向一审法院起诉请求：判令鄞州日报支付其工作期间的各项福利待遇98500元，包括试用期工资2000元、福利（节日费83900元）、职工疗养费9600元、体检费3000元。

一审法院认定事实：2007年1月8日，***与鄞州日报签订《劳动合同》一份，约定：***至鄞州日报处工作，工作岗位为广告中心业务员，期限从2007年1月1日起至2007年12月31日止。工资标准的确定或调整和奖金、津贴、补贴、加班加点工资等的支付，按国家有关规定或鄞州日报依法制定的规章制度执行。工资计发形式由鄞州日报确定，其中实行岗位工资制的每月工资为800元鄞州日报以货币形式按月支付给***应得的工资。***休息休假、各种假期及福利待遇，鄞州日报根据国家有关规定及鄞州日报依法制定的规章制度给予享受。此后，双方又签订了多份《劳动合同》。工作期间，***的工资组成为岗位工资和业务提成，均已据实发放。在2013年前每两年参加鄞州日报组织的健康体检，2013年开始每年参加一次健康体检。工作期间参与两次鄞州日报组织的职工疗养。2019年12月10日，***从鄞州日报处退休。审理中，鄞州日报认可其向***发放的福利（节日费）大致为其他部门工作人员的一半。

一审法院另查明，***于2020年6月28日向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求鄞州日报支付试用期工资2000元、福利（节日费83900元）、职工疗养费9600元、体检费3000元，该委于同日作出《不予受理通知书》一份，不予受理理由为***的仲裁请求超过仲裁申请时效。

一审法院认为，***在向一审法院起诉前已向宁波市鄞州区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该委以超过仲裁时效为由不予受理，同时告知当事人可以向人民法院起诉，***有权向一审法院提起诉讼。鄞州日报关于***未经仲裁前置的辩称缺乏依据，不予采信。对***主张的试用期工资，因***未提供证据证明其当时办理了入职手续，2007年的第一份劳动合同中也未约定试用期，***的主张缺乏依据，不予支持。对福利（节日费）、职工疗养费、体检费等福利待遇，一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第四十六条规定，工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬。此规定是我国劳动立法对“同工同酬”一种原则性的规定，但在适用该规定时，还应允许用人单位根据劳动者的劳动贡献确定劳动报酬，鼓励劳动者学习技术、提高素质、在工作中多创成绩、多做贡献；也就是说，“同工同酬”只是一种原则性的规定，在适用时仍要考虑劳动者自身的工作经验、工作技能、工作积极性、身体条件、发展潜力等各种差异，允许用人单位根据每个劳动者的实际情况确定劳动报酬的分配比例。《中华人民共和国劳动法》第四十七条亦规定：用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。本案中，双方在劳动合同中约定鄞州日报休息休假、各种假期及福利待遇，鄞州日报根据国家有关规定及鄞州日报依法制定的规章制度给予享受。***所在的广告部工资组成为底薪+提成，***享受了提成工资，且其在庭审中也陈述称广告部的合同工都是一样待遇，并不存在明显分配不公。综上，***以同工同酬为由要求鄞州日报补发相关福利待遇的主张缺乏依据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，作出判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。

二审中，***向本院提交一份严某出具的书面证明，拟证明***经严某（时任鄞州日报广告中心第一副主任）介绍，于2006年9月12日进入鄞州日报广告中心上班，试用期为9月12日至12月31日，共4个月，试用期工资为300元／月。鄞州日报对此质证认为，该证明在形式上属于证人证言，其真实性无法确认，证明效力低，其内容又与客观事实不符，不属于二审程序中新的证据。

鄞州日报未向本院提供新的证据。

对此，本院认证如下，***虽然提交证人严某的书面证明，但其内容与其和鄞州日报签订的书面劳动合同约定的内容不相符合，***也未提供其他证据予以佐证其主张，故无法核实其证据内容的真实性，因此本院对***提交的该证据不予以认定。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***上诉主张其自2006年9月12日就进入鄞州日报工作，并以此为由要求鄞州日报支付其2006年9月12日至12月31日期间的试用期工资，但***并未就在上述期间其与鄞州日报之间是否发生实际用工、其是否向鄞州日报提供过有偿劳动并接受鄞州日报的管理等事实提供证据予以证明；同时***的这一主张亦与双方签订的第一份劳动合同约定的内容不相符合，因此对于***的这一上诉请求，本院不予支持。因***系以同工同酬为据要求鄞州日报支付其福利（节日费83900元）、职工疗养费9600元、体检费3000元这一点，故***的这一上诉理由成立的前提应为鄞州日报存在同工不同酬的事实，但依据***在一审庭审中陈述的内容来看，其亦认可广告部的合同工都是一样待遇，并不存在明显分配不公，因此***的这一上诉理由，因其依据不足，本院亦不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审 判 员　　周　娜

二〇二一年一月十五日

代书记员　　贺婷婷