新疆财盛房地产开发有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2023）新40民终571号 上诉人（原审被告）：新疆财盛房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州霍尔果斯市振兴路11号。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆同济律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1979年9月5日出生，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：**，新疆***律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，新疆***律师事务所律师。 原审第三人：新疆鑫大域工程建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市火车站片区5号地新发地国际广场一期22号楼2层218号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***师事务所律。 上诉人新疆财盛房地产开发有限公司（以下简称新疆财盛公司）因与被上诉人**、第三人新疆鑫大域工程建设有限责任公司（以下简称鑫大域公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区霍尔果斯市人民法院（2022）新4004民初902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年4月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新疆财盛公司的法定代表人**及其委托诉讼代理人***，被上诉人**的委托诉讼代理人**，原审第三人鑫大域公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆财盛公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回**一审诉讼请求。事实和理由：1．一审混淆了挂靠与违法分包的区别。**、鑫大域公司认可双方系挂靠关系。**与鑫大域公司签订的内部承包合同的约定，可以证实双方系挂靠关系。故**无权突破合同相对性向新疆财盛公司主***。2．关于欠付款数额问题。其公司原法定代表人***在与案外人达利克（新疆）酒店有限公司（以下简称达利克公司）法定代表人***洽谈确认工程费用时，**施工过程所发发生的工资及设备费用一直在发生变化，并不是确定的数据，且系新疆财盛公司与达利克公司洽谈过程中形成的数据，不能真实、客观反映**实际施工所产生的工资及设备费用，2019年7月25日新疆财盛公司在诉争工地负责人***与后期实际施工人***工地负责人张韬签字确认的星河国际城前期工程量清单可以证实。根据该工程量清单计算，**施工的工程造价为359，804元。2019年10月10日、11日两天内，其向**合伙人***付款10万元，故欠付款为259，804元。 **辩称，其投入资金、人工、材料、机械设备等实际进行施工，系涉案工程实际施工人，具备本案诉讼主体资格。根据2019年8月15日达利克公司法定代表人***和新疆财盛公司前法定代表人***确认工地发生费用，涉及**工资（含设备）费用为63.6万元。对于相关工程和扣款问题，新疆财盛公司并未将其所称的10万元支付给**，在**不认可该款项的情况下，新疆财盛公司可另案诉讼。 鑫大域公司述称，维持一审判决，驳回上诉。 **向一审法院起诉请求：1．判令新疆财盛公司向其支付工程款920，000元及利息（以920，000元为基数，自2019年8月15日起至实际付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2．本案涉诉费用由新疆财盛公司承担。 一审法院认定事实：2017年7月6日，新疆财盛公司与达利克公司签订一份《关于联合开发建设达利克酒店协议书》，约定由达利克公司提供土地使用权，新疆财盛公司出资联合开发建设达利克酒店事宜。同日，与鑫大域公司就案涉的星河国际城项目签订一份《建设工程施工协议》，约定新疆财盛公司将该项目采用包工包料的方式发包与鑫大域公司进行施工。2017年6月8日，**与鑫大域公司签订一份《建设工程内部承包协议》，约定由**承**大域公司承建的星河国际城项目，**为该项目负责人，负责项目日常管理、协调和监督，由**自主经营、自负盈亏、自担风险，**以鑫大域公司的名义对工程进行筹建和施工管理，并以其自身作为权利义务的载体，对双方合作工程的生产经营和其他一切后果承担法律责任。协议签订后，**按照约定进场进行施工，2018年3月，因与新疆财盛公司保证金事宜未能协商一致，**退出场地，停止施工。另查，**无相关施工资质。 一审法院认为，关于**是否系本案适格主体，是否为案涉工程实际施工人的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，新疆财盛公司系案涉工程的发包人，鑫大域公司为承包人，鑫大域公司与**签订了《建设工程内部承包协议》，从协议约定的内容及实际履行情况来看，工程由**负责管理、协调和监督，由**自主经营、自负盈亏、自担风险，该项目所产生的一切债权债务均由**负责，该工程取得的营业收入扣除向鑫大域公司缴纳的承包费用外，其余盈余作为**的收入。因此**系无资质挂靠在鑫大域公司名下承建案涉工程，实际为变相的违法分包行为，且鑫大域公司也确认**系案涉工程实际施工人，故**作为原告提起本案诉讼符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，其本人为本案适格主体。关于新疆财盛公司应付**工程款的数额如何确定及利息应否支持问题。鉴于**已于2018年3月退出场地，停止施工。新疆财盛公司与鑫大域公司已就部分履行的相关费用进行清算，新疆财盛公司与鑫大域公司签订的《建筑工程施工协议》实际已解除，故**现要求按照约定支付相应工程款有法律依据。庭审中，新疆财盛公司提交2019年7月9日达利克公司和新疆财盛公司前法人***确认工地发生的费用中载明**工资（含设备）850，000元。在2019年7月19日，双方又签订协议书1份，载明**款项为615，000元，现付现金150，000元，剩余465，000元，12月底付清，如***给**付不了款，由***负责付款。2019年8月15日的清单双方再次确认**的工资为636，000元，故应以最后确认636，000元为准。新疆财盛公司虽然认为该费用清单不能真实反映**应得工资，但不能提供相反证据予以反驳，不予采信。对**主张确认清单中开挖基础费用284，000元由新疆财盛公司向其支付的请求，根据其提供的（2020）新4004民初125号民事调解书可以确认，该笔款项权利人为***，由鑫大域公司承担给付责任，**在庭审中以向***支付284，000元为由，向新疆财盛公司主***，突破合同相对性原则，没有法律依据，且**在庭审中也未能提供证据证实其已向***支付284，000元，对此**可另行处理。因双方未约定利息，应以最终决算之日计算利息，故对**主张新疆财盛公司自2019年8月15日起按照市场报价利率支付利息，予以支持。新疆财盛公司辩称已向**支付250，000元，其未能提供证据证实，故对该辩称理由不予采信。综上所述，**的请求部分予以支持，依照《中华人民共和国民法典》第五百六十六条第一款、第八百零六条第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、新疆财盛房地产开发有限公司于判决生效后十日内向**支付工程款636，000元，并以636，000元为基数，自2019年8月15日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向**支付利息至实际付清之日止。二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费13，000元，减半收取计6500元，由**负担2，006.52元，新疆财盛房地产开发有限公司承担4，493.48元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于**施工的工程造价问题，2019年7月25日的工程量清单上无**签字确认，故新疆财盛公司主张按照该工程量清单确认**工程造价不能成立，其提供的证人证言亦不能证实**的工程造价。 经二审审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，**认可其实际履行的合同系鑫大域公司与新疆财盛公司签订的《建设工程施工协议》，该《建设工程施工协议》系由**作为鑫大域公司代表签名确认。新疆财盛公司认可**、***与其公司前法定代表人***就诉讼工程进行洽谈，且新疆财盛公司与鑫大域公司《建设工程施工协议》约定的二百余万元的履约保证金的支付主体系**、***。 2019年7月19日甲方***与乙方***签订的协议书约定“1．**的款项61.5万元，现付现金15万元，将所有设备在今明两天清出场地，剩余46.5万元，在今年12月前付清。2．如果在年底***给**付不了款，由***负责付款”。 本院认为，本案争议焦点为：一、**能否向新疆财盛公司主***；二、欠付款问题。关于争议焦点一。从鑫大域公司与**签订合同的时间、新疆财盛公司与鑫大域公司签订合同的时间，以及**与新疆财盛公司洽谈涉案工程并作为鑫大域公司代表与新疆财盛公司签订合同、**向新疆财盛公司支付履约保证金，且各方均认可**实际履行的系新疆财盛公司与鑫大域公司签订的《建设工程施工协议》的一系列事实来看，**借用鑫大域公司资质，实际与新疆财盛公司形成事实上的建设工程施工合同关系，对此三方均知情并认可，**的合同相对方系新疆财盛公司，故其直接向新疆财盛公司主***并无不当。因**无施工资质，故其与新疆财盛公司之间形成的建设工程施工合同关系，违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。 关于争议焦点二。关于**施工的工程造价问题。**向法庭提供的系案外人达利克公司与新疆财盛公司形成的三份协议，其中2019年8月15日签订的最后一份协议中确认**工资含设备63.6万元。新疆财盛公司主张其提供的工程量清单以及相应的证人证言可以证实**工程造价为35万余元。对此，本院认为，新疆财盛公司提供的该工程量清单并未经**签字认可，仅凭该工程量清单不能确定**的施工范围及造价。而**提供的达利克公司与新疆财盛公司形成的三份协议中均明确载明“**工资（含设备）”，其中2019年7月19日甲方***与乙方***签订的协议书明确约定“1．**的款项61.5万元，现付现金15万元，将所有设备在今明两天清出场地，剩余46.5万元，在今年12月前付清。2．如果在年底***给**付不了款，由***负责付款”，即新疆财盛公司与达利克公司在清算过程中均认可**的工程造价为63.6万元，前述已论证**与新疆财盛公司之间形成事实上的建设工程施工合同关系，双方系合同相对方，在新疆财盛公司已确认**工程造价情况下，**以此为依据确认其工程造价实际是一种追认行为，故**以此为依据主张工程款并无不当，本院予以支持。关于已付款问题，新疆财盛公司主张其向**合伙人***支付工程款10万元，对此**不予认可，新疆财盛公司未提供证据证实**与***系合伙承揽诉争工程，且在***未到庭质证情况下，付款数额及付款性质均无法查证，在新疆财盛公司不能提供其他证据佐证情况下，该款不予认定，新疆财盛公司可与案外人***另行解决。 综上所述，新疆财盛房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律虽有瑕疵，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10，160元，由新疆财盛房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　赵　　 冬　　 迪 审判员　张　　 明　　 浩 审判员　王　　 帷　　 嘉 二〇二三年五月五日 书记员　妮尕尔阿依吐尔逊