马峻、湖南华韧钢结构工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）湘01民终11677号

上诉人马峻、湖南华韧钢结构工程有限公司（以下简称华韧公司）与被上诉人湖南崇友电梯科技有限公司（以下简称崇友公司）建设工程施工合同纠纷一案，马峻、华韧公司不服湖南省长沙市岳麓区人民法院作出的（2019）湘0104民初9642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月26日立案审理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

上诉人马峻上诉请求：一、改判被上诉人湖南华韧钢结构工程有限公司支付上诉人工程款2885471.17元，并自2014年11月6日起至2019年8月19日，按人民银行贷款基准利率计算利息，自2019年8月20日起至实际支付之日，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。二、改判被上诉人湖南崇友电梯科技有限公司在欠付工程款3878340.86元范围内对上诉人马峻承担责任。三、改判由被上诉人湖南华韧钢结构工程有限公司和湖南崇友电梯科技有限公司承担全部鉴定费140000元。事实与理由：一、鉴定意见书6.2项金额105897.92应计入工程款数额。上诉人认为案涉工程的工程款总额应在一审认定的12648997.12元的基础上加上鉴定意见书6.2项金额105897.92，总计12754895.04元，减去罚款金额35200元以及马峻确认的已收款9834223.87元，华韧公司还应付马峻2885471.17元。二、欠付工程款利息应当从2014年11月6日起开始计算。庭审过程中，马峻、华韧公司、崇友公司三方对于案涉工程于2014年11月6日交付并由崇友公司开始使用这一事实没有异议。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，马峻与华韧公司的合同对交款时间没有约定，应从2014年11月6日起计算利息。三、崇友公司欠付华韧公司工程款3878340.86元的事实完全能够查明确定，崇友公司应在该欠付工程款范围内对马峻承担责任。通过工程造价鉴定，已经可以确定案涉工程总造价为12754895.04元，而工程罚款35200元各方无异议，崇友公司已付款8841354.18元，崇友公司、华韧公司和马峻均无异议。因此，只要将工程总造价减去罚款再减去已付款，即完全可以得出崇友公司尚欠华韧公司工程款3878340.86元的结论。故一审判决认为崇友公司是否欠付华韧公司工程款以及欠付工程款数额无法查明的理由站不住脚。四、本案因崇友公司和华韧公司欠付工程款所引起，马峻系迫于无奈提起诉讼，没有任何过错，鉴定费应由崇友公司和华韧公司承担。

针对马峻的上诉，华韧公司答辩称：一、华韧公司与马峻是联合承包的关系，马峻是实际施工人，华韧公司支付垫付材料款费用，双方是共同施工人。二、马峻要求华韧公司支付工程款既无合同依据也无法律依据。根据双方签订的《项目施工承包合同书》第四条第3款约定“项目完工后，项目应付款全部付清，余款部分甲方凭乙方提供的有效证明在资金到位后三日内支付给乙方”。但发包方崇友公司至今还欠华韧公司工程款3725563.36元（一审判决认定的工程总价款12566917.54元-已支付工程款8841354.18元），故华韧公司已经超额支付马峻款项，对发包人没有支付给华韧公司的剩余款项，马峻按合同约定无权要求华韧公司支付。三、上诉人马峻要求华韧公司支付马峻工程款2885471.17元利息没有合同依据也没有法律根据。根据双方签订的《项目施工承包合同书》的约定，马峻要求华韧公司支付剩余工程款的条件还没有成就，马峻无权要求华韧公司支付工程款，更不可能计算利息。并且本案的工程总造价在本案诉讼中经司法鉴定才具确定，2019年7月2日在不知工程总造价时无法支付工程款，也不能计算利息。一审法院在判决中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释（二）》第二十四条规定，但是却没有依法判决崇友公司承担责任。三、本案鉴定费应由发包人崇友公司与马峻共同承担。因本项目于2014年11月6日已经竣工，由于马峻与崇友公司之间对增加的工程回填土施工存有异议，崇友公司以马峻在施工中没有办理有效签证为由不认可该部分工程款，导致崇友公司一直拒绝与华韧公司进行工程款结算，也不支付华韧公司剩余工程款。因此，华韧公司也无法向马峻支付剩余工程款。为了确保本项目工程价款，马峻在本次诉讼中向法院申请工程造价鉴定，这才产生鉴定费。因此，本案鉴定费应由马峻与崇友公司共同承担。另，马峻主张的场地回填土夯实费105897.92元证据不足，请二审法院不予支持。 针对马峻的上诉，崇友公司答辩称：一、关于一审判决对造价鉴定意见书的采纳异议。1、对于选择性1——5项的异议，在鉴定意见中的选择性意见中，该四项签证单均没有被上诉人崇友公司盖章，也没有监理单位签字或盖章，一审法院以“签证的形式是否符合崇友公司的要求不应作为签证是否有效的评价标准，对崇友公司的抗辩不予支持”，将此四项签证单涉及金额高达2891940.48元均予以认可，明显有违事实。马峻作为实际施工人，在开工后不久就代表华韧公司签收了《工作联系单》（附《现场工程量签证管理办法》），作为计价的重要凭证的签证单，三方确认的有效签证单形式却被一审法院轻松予以否认。鉴定意见书在附注五中特意表明选择性意见，意味着这只是马峻单方提供的证据。2、对于选择性意见中的地勘资料费82079.58元。施工开始崇友公司就提供了地勘资料给承包人华韧公司，且地基基础工程验收时是需要地勘资料的，案涉工程的地基基础工程已验收，就证明崇友公司是提供了地勘资料的。招标文件中第一部分投标须知前附表第12项踏勘现场中明确，招标人不组织勘察现场，如有需要请投标人自行前往，费用自理，华韧公司作为施工方，均可自行前往现场勘察，是否存在费用增大的风险。对此，华韧公司存在过错，上诉人马峻与被上诉人崇友公司并无合同关系，被上诉人崇友公司没有义务提供地勘资料。即便是一审法院要证实马峻是否收到地勘资料，也应由被上诉人华韧公司承担举证责任。6.1项的费用是因为雨季雨水多造成的，跟地勘资料无关，这不属于设计变更，也没有监理单位与发包单位签章，该费用不应予以认可。3、关于选择性意见中的回填土夯实费用105897.92元，被上诉人崇友公司提供的《工程施工协议书》涉及的土方工程，是三通一平中的土方工程，在2012年12月6日就完工了，并不涉及回填土。从签约时间、施工范围，土方施工与华韧公司并无关系，华韧公司与马峻没有提交证据证明是其第三方留下，也没有提供签证证实该费用，马峻也没有提供证据证明回填土夯实是其完成的，被上诉人崇友公司不予认可。二、关于欠付工程款利息部分。上诉人马峻提出的2014年11月6日涉案工程交付使用没有任何依据，被上诉人崇友公司不予认可。案涉工程未进行结算就无法确定欠付金额，一审法院对欠付工程款利息的判决是正确的。三、关于崇友公司欠付3878340.86元的事实不成立，崇友公司与华韧公司未予结算，不存在欠付金额内对上诉人马峻承担责任的情况。此鉴定意见书不能约束崇友公司，崇友公司也无需承担该鉴定费用，该鉴定意见书的案情摘要显示：现马峻与华韧公司无法就竣工结算达成一致协议，故申请进行造价鉴定。崇友公司与华韧公司有有效的合同及相关资料予以明确约定了工程的结算，无需按照造价鉴定意见书进行结算，既然崇友公司与华韧公司未就案涉工程进行结算，及不存在欠付具体工程款数额，故一审法院认定是正确的。四、本案因涉案工程非法转包引起，上诉人马峻明知案涉工程的施工方是华韧公司，仍从华韧公司手中非法转包案涉工程并签订无效合同，马峻是过错方，上诉人马峻应为自己的过错承担合同无效的相应责任，一审判决对马峻单方提供的签证单均予以采纳，违背了法律规定，请二审法院予以纠正。综上，上诉人马峻的上诉请求缺乏事实与法律支撑，应予以驳回，对于鉴定意见的采纳不符合事实规定的，请二审法院予以纠正。 上诉人华韧公司上诉，诉讼请求：1、原审判决认定事实不清，证据不足，请求撤销原判，依法改判或发回重审。2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误，证据不足。1、一审法院认定华韧公司与马峻之间是违法分包关系，事实上，华韧公司与马峻之间属于内部承包关系，从2009年起马峻一直是华韧公司的项目负责人，挂职在华韧公司设立的郴州分公司。马峻虽然是崇友项目的具体施工人，但华韧公司也实际参与了施工，委派了项目负责人陈耀及黄建军对该项目进行管理，并且还垫付了部分材料款，华韧公司实际费用高达10828928.87元，而崇友公司仅支付了工程款8841354.18元。华韧公司也是施工人，只是双方分工负责，华韧公司负责工程管理及支付材料款，而马峻负责组建人员及具体施工，一审法院认定华韧公司将工程违法分包给马峻不符合客观事实。2、一审法院着重审查的是马峻对崇友项目已经完成的工程量及工程款是多少，并委托专业机构对已经完成的工程量及工程价款进行了司法鉴定，而华韧公司与马峻之间并没有完成结算，一审法院仅在庭审中要求双方自行对账，华韧公司与马峻进行对账后发现双方存在98万多元的差额，而一审法院对马峻庭审后单方面交的结算单（没有华韧公司签字）予以采信，缺乏证据支持。二、原审判决审理程序违法。1、一审法院对本案最后一次开庭时间是2020年6月17日，马峻此时提出变更诉讼请求，但一审法院没有给华韧公司举证期限，程序违法。2、在2020年6月17日的庭审中华韧公司对崇友项目已经垫资10618284.29元，而马峻提出华韧公司仅支付6974230.75元，当时主审法院要求双方自行对账，华韧公司代理人当庭提出，若双方对账后存在争议，再补充提交证据，但双方对账后存在99万余元的差额，当华韧公司代理人将双方有争议的证据递交法院时，却被拒收，而马峻同时提交的结算单在没有质证的情况下却被采信，一审法院程序违法。3、马峻并没有向法院申请确认合同无效，而一审法院主动认定合同无效没有法律依据。三、原审判决明显不公。华韧公司对崇友公司提出的工程款支付金额及水电费、何超签证费在庭审质证中都予以了认可，而一审法院却认为华韧公司与崇友公司没有结算，将本应由崇友公司支付给华韧公司的工程款不作处理，反而认为“崇友公司是否欠付华韧公司工程款、欠付工程款数额等均无法查明”，而对马峻要求崇友公司在欠付华韧公司工程款数额范围内承担责任的诉请请求不予支持。马峻与华韧公司签订的《项目施工承包合同书》明确约定：在崇友公司支付工程款给华韧公司之后，再由华韧公司支付相应的款项给实际施工人马峻。该约定是合同双方当事人的真实意思表示，对双方均均有约束力。而一审法院在明知华韧公司支付给马峻的款项已经超过了崇友公司支付的给华韧公司工程款的情况下，无视合同约定，损害了当事人的合法权益。综上，一审判决认定事实不清楚，证据不足，且审理程序违法，请求撤销原判，依法改判或发回重审。 针对华韧公司的上诉，马峻答辩称：关于华韧公司第一项理由，我们不予认可。一审法院关于双方的关系认定事实清楚，适用法律正确。关于程序，我们是撤回了部分诉讼请求，减少诉讼金额，华韧公司在一审审理过程中并未对此提出异议，这是不需要重新开庭质证的。关于崇友公司的责任，我们认为崇友公司应当在欠付工程款范围内承担连带责任。 针对华韧公司的上诉，崇友公司答辩称：一、关于上诉人华韧公司提出的部分事实。1、华韧公司认为其与马峻属于内部承包关系，没有事实法律依据，两者属于违法转包关系。上诉人华韧公司并没有提供证据证明其与马峻存在的劳动关系，且根据双方签订的《工程承包合同书》约定的承包内容，可以得出该合同名为内部承包合同，实为转包合同，则该合同无效。至于上诉人华韧公司提出，其支付给马峻的工程款超过了被上诉人崇友公司支付给华韧公司的工程款的事实，并不能改变华韧公司转包涉案工程给马峻的法律性质。2、上诉人华韧公司转包涉案工程给马峻而签订的《工程承包合同书》为无效合同，两者无法就涉案工程结算达成一致意见而委托专业机构进行鉴定，不违反法律规定。至于双方之间对账差额争议及相关证据提供，崇友公司非当事人，对此不予评论。二、关于上诉人华韧公司提出的程序部分。上诉人马峻当庭变更诉讼请求，是根据《建安工程造价鉴定意见书》而做出的修改，作为诉讼当事人，当庭没有提出举证期期限的要求，并完成了庭审活动，崇友公司认为不存在违法程序。另虽马峻未提出确认合同无效的诉讼请求，但对于合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，一审法院应依职权进行审查，符合法律规定。至于华韧公司和马峻之间关于涉案工程的对账与相关矩阵，崇友公司没有参与。三、关于上诉人华韧公司提出的判决明显不公部分。2012年11月16日，华韧公司与崇友公司签订的《湖南崇友电梯生产及研发基地项目1#、2#厂房工程施工承包合同》，2012年11月29日，华韧公司将涉案工程全部转包给马峻，签订了无效的《工程承包合同书》。在华韧公司与崇友公司对账过程中，崇友公司提供的工程款支付金额证据有华韧公司的盖章认可，提供的水电费、何超签证费等代扣减费用均有马峻签字或华韧公司盖章认可，一审法院应予采纳。双方仅仅是对账并不等于结算。华韧公司理应对其非法转包的不利后果承担责任，崇友公司与马峻之间不存在合同关系，不应当承担直接支付工程款的责任。即便马峻作为实际施工人，根据法律规定，崇友公司也是在欠付范围内承担工程款的支付责任。且在一审过程中，华韧公司对马峻提出的案涉工程的签证单明显不符合现场签证管理办法，也不符合其与崇友公司签订的合同约定，均予以认可，该判决结果已经符合华韧公司的预期目的，不存在任何不公。综上，华韧公司的上诉请求缺乏事实与法律支撑，一审判决对华韧公司判决结果公平公正，应予维持。

马峻向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.判令华韧公司支付工程款400万元（暂定，后续根据鉴定结论进行调整），并支付逾期付款利息至实际履行之日；2.判令崇友公司在欠付工程款范围内对马峻承担责任；3.本案诉讼费及相关费用由华韧公司、崇友公司承担。2020年6月16日，马峻变更诉讼请求为：1.判决华韧公司支付工程款6974230.75元，并自2014年11月6日起至2019年8月20日，按人民银行贷款基准利率计算利息，自2019年8月21日起至实际支付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息；2.判令崇友公司在欠付工程款范围内对马峻承担责任；3.判令由崇友公司、华韧公司承担鉴定费140000元；4.本案诉讼费及相关费用由崇友公司、华韧公司承担。2020年7月1日，马峻向一审法院提交撤回部分诉讼请求申请书，请求：将变更后的第一项诉讼请求中的工程款金额撤回4053559.58元，只请求2920671.17元，其他诉讼请求不变。

一审法院认定的事实：2012年，涉案工程经崇友公司依法招标，最终确定华韧公司为中标单位。2012年11月16日，崇友公司（发包人）与华韧公司（承包人）签订了《湖南崇友电梯生产及研发基地项目1#、2#厂房工程施工承包合同》。2012年11月29日，华韧公司（甲方）与马峻（乙方）签订《湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司项目施工承包合同书》。 合同签订后，崇友公司于2013年2月下达开工令：本工程的工期从2013年2月25日起算，华韧公司及监理单位2013年2月26日在开工令上签字确认。随后，马峻即组织人员开始施工，2013年11月25日，崇友公司向华韧公司发送《关于确保湖南崇友电梯1#厂房内生产设备安全的通知》。华韧公司的黄建军当日签收了该通知。2013年12月4日，崇友公司向华韧公司发送《关于确保湖南崇友电梯1#、2#厂房竣工验收的通知》。该通知由黄建军于2013年12月6日签收。 2014年11月6日，涉案工程经施工单位、设计单位、监理单位、建设单位确认通过验收。华韧公司与崇友公司至今未进行竣工结算。 在本案庭审中，崇友公司确认已向华韧公司支付工程款8841354.18元。马峻确认截止至2020年6月30日止，马峻已收到华韧公司代付的项目款共计9834223.87元；华韧公司主张已支付10828928.87元。并向一审法院提交了双方的对账单。 本案审理过程中，马峻申请对本案涉案工程崇友电梯生产及研发基地项目1#、2#厂房建安工程造价进行鉴定，一审法院依法委托华新项目管理集团有限公司对涉案工程进行了鉴定，2020年5月28日，华新项目管理集团有限公司出具了《湖南崇友电梯生产及研发基地项目1#、2#厂房建安工程造价鉴定意见书》，报告书载明：第四、鉴定意见，一、确定性意见，1.合同总价9654172元，2.合同内扣减327139.9元，3.工作联系单185479.35元，4.签证一458.68元，5.签证三162006.93元，6.合计9674977.06元。二、选择性意见，1.签证一按马峻意见84033.07元，按崇友意见0元；2.签证二按马峻意见426508.72元，按崇友意见0元；3.签证三按马峻意见298603.12元，按崇友意见0元；4.厂房内部混凝土地面变更按马峻意见2082795.57元，按崇友意见0元；5.1+2+3+4合计2891940.48元，按崇友意见0元，备注除签证二中单列部分；6.签证二中单列部分，6.1签证1、签证9、签证11，备注潜水泵抽排地下水；6.1.1若崇友有提供地勘资料按马峻意见0元，按崇友意见0元；6.1.2若崇友未提供地勘资料按马峻意见82079.58元，按崇友意见0元；6.2签证2、签证5、签证6按崇友意见0元，备注场区回填土夯实；6.2.1若回填土是马峻施工按马峻意见0元，按崇友意见0元；6.2.2若回填土不是马峻施工按马峻意见105897.92元，按崇友意见0元；6.3签证二中单列部分合计按马峻意见187977.5元，按崇友意见0元。为做此鉴定，马峻支付了鉴定费140000元。 本案鉴定过程中，双方当事人提交13张签证单并经质证。 经华韧公司盖章及马峻签字确定的罚款，共计扣款45200元，马峻确认已付款项中包括工程进度罚款10000元。 另根据施工单位华韧公司及马峻签字确认的水电表读数，马峻应承担施工过程中的水费17757.21元，电费30887.37元，马峻在确认的已收款中已进行抵扣。 2013年10月3日，华韧公司项目部出具《施工（方案）审批记录》，该记录载明：工程名称湖南崇友电梯生产及研发基地厂房1、厂房2，钢结构、单层、建筑面积13000平方米，具体内容为：我项目部根据施工合同和施工图设计的要求已完成了混凝土地面施工方案编制，并经项目部组织审查批准，请予审查。附：混凝土地面施工方案。冯浩在项目经理处签字，专业监理工程师审查意见：该方案基本可行，但请施工单位考虑物流通道过往的砼车是否对两侧已浇筑砼有影响，另请施工单位补充施工进度计划安排表。专业监理工程师邱良度签字确认，崇友公司驻工地土建工程师张维在监理单位审核意见处签字并注明同意按此方案进行施工。后附的《湖南崇友电梯生产及研发基地厂房1、厂房2混凝土地面施工方案》第一条工程概况载明：1.设计概况：厂房1和厂房2是两个设计相同的单位工程，建筑面积：厂房1约8600平方米、厂房2约4400平方米，建筑高度为12米，建筑层数为一层。地。地面面积约13000平方米，地面做法为土压实（压实系数不小于0.9）→300厚碎石垫层分层压实（分2层，每层150厚）→200厚C25素混凝土压光。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定:建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，马峻与被韧公司签订的《湖南华韧钢结构混凝土构件有限公司项目施工承包合同书》因华韧公司违法分包，马峻没有相应的建筑施工资质，违反了法律、行政法规的规定，应属无效。但涉案工程于2014年11月6日完成了竣工验收，现马峻主张要求华韧公司支付工程款，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。 对工程款的支付金额，因竣工验收后双方未进行结算，在本案审理过程中，经马峻申请，一审法院依法委托华新项目管理集团有限公司对本案的工程造价进行了鉴定，华新项目管理集团有限公司2020年5月28日出具的《湖南崇友电梯生产及研发基地项目1#、2#厂房建安工程造价鉴定意见书》中第四条鉴定意见中载明：确定性意见金额合计9674977.06元，选择性意见中前4项按马峻意见合计金额为2891940.48元，一审法院予以认可。对于崇友公司抗辩称确定性意见签证一、签证三没有签字，应不予认定，但鉴定机构现场勘测已证实现场有对应标的物，且崇友公司未能证明该标的物不是马峻施工，故对崇友公司的抗辩，一审法院不予采信。对于选择性意见第1项至第3项，崇友公司抗辩称签证单不符合要求，一审法院认为，签证单均有崇友公司签字确认，应视为其认可签证的事实，签证的形式是否符合崇友公司的要求不应作为签证是否有效的评价标准，故对于崇友公司的该项抗辩，不予支持；对于选择性意见第四项内部混凝土地面变更费，一审法院认为，崇友公司通过审批方式同意对涉案厂房的地面做法变更为：素土压实（压实系数不小于0.9）→300厚碎石垫层分层压实（分2层，每层150厚）→200厚C25素混凝土压光。且崇友公司的驻工地土建工程师张维在该审批上签字确认，应认定为双方对涉案厂房地面进行了变更，故该部分对应的工程价款应按照变更后实际价款核算，对于鉴定机构确认的按马峻方意见确定的厂房内部混凝土地面变更金额2082795.57元予以确认。对于选择性意见第6项签证二中单列部分，6.1.2若崇友公司未提供地勘资料，按马峻方意见金额为82079.58元，崇友公司认为马峻并非其合同相对方，其无义务向马峻提供地勘资料，鉴定机构认为如果崇友公司提供了地勘交底资料，则该项费用应由施工方承担，否则，应由崇友公司自己承担，因此，是否提供资料是判断本项费用的承担依据，具体地勘资料是向华韧公司提供还是向马峻提供并不影响本事实的认定，现崇友公司未能证明其提供了地勘资料，应承担相应不利后果，故一审法院认为，该项签证已实际发生，对该82079.58元，予以确认；对于选择性意见第6项签证二中单列部分，6.2.1若回填土不是马峻施工，则崇友公司应承担金额为105897.92元，对此，马峻主张该回填土不是自己施工，并向一审法院提交了崇友公司与案外人陈治国签订的《工程施工协议书》，但该《工程施工协议书》缺少第一页，一审法院无法认定该协议具体施工范围及流程，故马峻该证据无法证明回填土不是马峻施工，故本项金额一审法院暂不计入工程款数额，马峻可在获得充分证据后另行主张权利。 在施工过程中，马峻未遵守施工规范要求及施工管理办法规定，被罚款45200元，马峻及华韧公司签字进行了确认，对此，予以确认，该款项应当在工程款中予以扣除；因马峻在与华韧公司的收付款对账中已确认扣除10000元，一审法院依法予以确认应扣减金额为35200元。对水电费，马峻在与华韧公司的对账中已确认进行扣除，故不再重复处理。 综上，一审法院认为，华韧公司应向马峻支付的工程款总额为12648997.12元，扣除施工过程中的罚款总金额35200元，应付款12613797.12元，现马峻确认已收华韧公司工程款9834223.87元，对此，一审法院予以确认，华韧公司还应向马峻支付工程款金额为2779573.25元，对马峻主张的超出部分不予支持。对华韧公司提出已实际支付10828928.87元的主张，因未在举证期限内提供充分证据予以证实，不予采纳。 对马峻要求崇友公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张，一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，涉案工程竣工验收后，华韧公司与崇友公司并未进行结算，双方之间的权利义务关系尚不明确，虽然崇友公司确认仅向华韧公司支付工程款8841354.18元，但不能据此认定崇友公司欠付华韧公司工程款的范围。因崇友公司是否欠付华韧公司工程款、欠付工程款数额等均无法查明，故一审法院对马峻要求崇友公司在欠付华韧公司工程款数额范围内承担责任的诉讼请求不予支持。 对于马峻主张的欠付工程款的利息，一审法院认为，涉案工程虽已竣工，但并未结算及确定工程款的支付时间，一审法院根据马峻起诉的时间综合认定华韧公司应以2779573.25元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率向马峻支付自2019年7月2日起至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。 对于马峻主张的鉴定费用140000元，一审法院认为，本案涉案合同因华韧公司违法分包，马峻不具有相应的资质而认定为无效合同，对合同无效双方均具有过错；涉案工程未进行结算亦不可完全归责于一方当事人，故秉着公平原则，一审法院酌定本案鉴定费用由马峻承担70000元，华韧公司承担70000元。 综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限湖南华韧钢结构工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向马峻支付欠付工程款2779573.25元，并以2779573.25元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2019年7月2日起至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；二、限湖南华韧钢结构工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向马峻支付垫付的鉴定费70000元；三、驳回马峻的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取15643元，由马峻予以负担1079元，由湖南华韧钢结构工程有限公司负担14564元。 二审审理期间，上诉人华韧公司向本院递交以下证据：序号2：《湖南崇友电梯科技有限公司税金明细表》两张，拟证明案涉工程还需要补交税金247547.75元。序号3：《工资发放表》十二张，拟证明向项目部工作人员陈耀、罗潇雄的工资及五险一金共计58000元，按照合同约定应当由马峻方承担；序号4：《资格证、上岗证适用审批表》两张，拟证明用证费用共计16000元，根据合同约定应当由马峻承担。付款凭证共计一百零九张，其中序号10：向李艳琼支付账单五张，拟证明双方对支付给李艳琼的工程款争议金额为200000元，为华韧公司出纳陈静通过私账转账；序号12：陈耀经手的费用账单十六张，双方争议金额为108357元；序号14，向留铁辉支付账单十张，拟证明双方对支付给留铁辉的工程款争议金额为50000元，该笔款项为华韧公司出纳陈静通过私人账户转账；序号15：向严润清支付账单三张，拟证明双方争议金额为13688元；序号21：向长沙市芙蓉区益友五金交电经营部支付账单两张，拟证明双方对支付给长沙市芙蓉区益友五金交电经营部的争议金额为28000元；序号25：向陈立支付账单十一张，拟证明双方对支付给陈立的工程款争议金额为10000元，该笔款项由陈耀现金支付给陈立；序号27：向赵亚洲支付账单十六张，拟证明双方对支付给赵亚洲的工程款争议金额为218000元，该笔款项由赵亚洲写的领据及付款凭证；序号38：向湖南万和律师事务所支付账单七张，拟证明双方对支付的律师费争议金额为50000元；序号47：向严强支付账单七张，拟证明双方对支付给严强食堂工资争议金额为3200元；序号56，向陶冶支付账单四张，拟证明向陶冶支付家具款13300元；序号58：向吴坤龙支付账单九张，拟证明向吴坤龙总计支付280000元款项，双方争议金额为80000元，其中35000元没有转账凭证；序号62：支付鉴定费、上诉费账单五张，拟证明楼万枝、陈镉合同纠纷案件支付了鉴定费、上诉费15270元，双方对此有争议；序号64：向刘佳支付账单两张，拟证明刘佳购买劳保用品20000元，双方对此有争议；序号65：向廖波平支付账单两张，拟证明购买钢管材料花费47190元，双方对此有争议。上述证据拟证明华韧公司与马峻有争议的付款金额为1222252.75元。 上诉人马峻质证认为上诉证据当事人在一审的时候均已经提交，因为举证期限届满，所以一审没有采纳，据此华韧公司提交的证据并非新证据，二审法院不应采纳。关于序号2的税金，华韧公司提交的其中2013年7月8日金额为276894.64元的借据、2013年11月11日金额为118200元的借据均是缴纳的税金，故华韧公司已经扣除共计395094.64元的税金，其主张的247547.75元税金是没有依据的。对序号21、38、47、62、63所涉及的共计106495予以认可。至于其他的单据上均没有马峻签字确认不予认可。 被上诉人崇友公司质证认为，上述款项为上诉人马峻与华韧公司之间的纠纷，与崇友电梯无关。 本院经庭后核实，上诉人华韧公司提交的工资发放表、资格证、上岗证适用审批表、相关付款凭证有原件，本院对其真实性予以认可。根据庭审质证，马峻方认可华韧公司共支付工程款9940718.87元。 另查明崇友公司与案外人陈治国签订的《工程施工协议书》系被上诉人崇友电梯向一审法院提供，拟证明鉴定意见书中选择性意见中的回填土项目是崇友公司另外找第三人进行施工的，与马峻无关。

本院认为,关于本案的程序是否违法，一审法院于2019年7月23日采用司法专邮的方式向上诉人华韧公司邮寄的举证通知书等相关材料，本案第一次开庭的时间为2020年6月17日，即上诉人马峻第一次变更诉讼请求，该次庭审中上诉人马峻将“判令华韧公司支付工程款400万元（暂定，后续根据鉴定结论进行调整），并支付逾期付款利息至实际履行之日”变更为“判令华韧公司支付工程款6974230.75元，并自2014年11月6日其至2019年8月20日，按人民银行贷款基准利率计算利息，自2019年8月21日其起至实际支付之日，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息”。根据《最高人民法院中有关举证时限规定的通知》第七条规定，当事人变更诉讼请求的，人民法院应当根据案件的具体情况重新指定举证期限。而在本案中，上诉人马峻虽然在于2020年6月17日的庭审中当庭变更诉讼请求，但是该变更行为并不会增加华韧公司的举证负担，华韧公司关于给付给马峻的工程款金额是早已形成，其应当在举证期限内提交该证据证明其已付工程款的主张。且马峻在双方自行对账后于2020年7月1日撤回部分诉讼请求，在本案中仅主张2920671.17元工程款，其最终所主张的金额低于第一次诉讼请求的金额，对此并会增加华韧公司举证负担。故本院认为，一审法院在马峻变更诉讼请求后没有重新给予举证期限并不存在程序违法行为。 关于工程款金额以及责任承担，首先，华韧公司向本院主张还向马峻方支付了工程款1222252.75元，经过双方庭审质证，马峻方认可其中的106495元，故本院确认华韧公司已经向马峻方支付工程款共计9940718.87元。其他有争议的金额，基于华韧公司所提交的证据无法证明支付的款项系案涉工程的工程款，据此本院不予确认。其中的税费问题，一审法院认定正确，本院予以支持。其次，华韧公司与崇友公司均确认崇友公司已经支付工程款共计8841354.18元，根据崇友公司与华韧公司双方签订的《湖南崇友电梯生产及研发基地项目1#、2#厂房工程施工承包合同》第五条、第六条以及通用条款第13条规定，双方所签订的合同价款为“总包干价为玖佰陆拾伍万肆仟壹佰柒拾贰元整”，并且约定“本合同价款采用固定总价合同方式，发包人提供的施工图纸中包含的工程内容按总价包干。不论承包人在工程量清算单报价中是否存在漏项缺项，结算不作任何调整，但预应力管桩结算桩长以发包人及监理现场实际签证为准”。但由于双方至今未进行结算，双方之间的权利义务关系尚不明确，且根据合同约定的付款方式及双方确认的已支付款项，崇友公司已经按照合同约定支付给承包人合同总价的90%以上。虽然在一审中就案涉工程的工程款进行了鉴定，但不能据此认定崇友公司欠付华韧公司工程款的范围。故本院对马峻诉请的崇友公司在欠付华韧公司工程款数额范围内承担责任不予支持。 关于马峻方诉请的鉴定意见中选择性意见6.2的费用、鉴定费用、利息的承担问题。鉴定意见明确场区回填土夯实费用的承担，如回填土是马峻施工，则崇友不应承担该费用，如回填土不是马峻施工，但马峻进行了回填土夯实平整，则崇友公司应当承担该笔费用。根据现有证据仅能证明马峻对回填土进行了夯实平整，但无法证明回填土系由谁施工产生，据此本院对该笔费用不予支持。马峻主张的鉴定费用承担以及利息的起算时间，一审法院认定正确，本院予以支持。 综上所述，上诉人马峻的上诉理由不成立，上诉人华韧公司的上诉理由部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。

一、维持湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0103民初9642号民事判决第二项； 二、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2019）湘0103民初9642号民事判决第一项、第三项； 三、限湖南华韧钢结构工程有限公司在本判决书生效之日起十日内向马峻支付欠付工程款2673078.25元，并以2673078.25元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付自2019年7月2日起至2019年8月19日止的利息，自2019年8月20日起至实际支付之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息； 四、驳回上诉人湖南华韧钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 五、驳回上诉人马峻的上讼请求。 本案案件一审受理费15643元，由马峻负担7196元，由湖南华韧钢结构工程有限公司负担8447元；二审受理费29597元，由马峻负担13615元，由湖南华韧钢结构工程有限公司负担15982元。 本判决为终审判决。

审判长　　何豪杰 审判员　　易伟玲 审判员　　刘　刚

法官助理刘婧 书记员杨蓓