中城建交通建设股份有限公司、邓治源建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民事判决书

（2017）云01民终5347号

上诉人(原审被告)：中城建交通建设股份有限公司。住所：长春市朝阳区解放大路**号。

法定代表人：***，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：***，吉林德谷律师事务所律师，一般诉讼代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1976年4月2日生。

委托诉讼代理人：***，广东道慧律师事务所律师，特别授权代理。

原审被告：中城北方交通建设发展股份有限公司云南分公司。住所：昆明市盘龙区人民东路伍家庄电信宿舍*栋*单元***号。

负责人：廖焌秀。

上诉人中城建交通建设股份有限公司（以下简称“中城建公司”）因与被上诉人***、原审被告中城北方交通建设发展股份有限公司云南分公司（以下简称“中城北方云南分公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2015）盘法民初字第2899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月17日受理后，依法组成合议庭于2017年10月31日公开开庭进行了审理。上诉人中城建公司委托诉讼代理人曲海君，被上诉人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告中城北方云南分公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。

中城建公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。事实及理由：一、上诉人从未收到任何来自昆明市盘龙区人民法院发出的起诉书及开庭传票，上诉人在人民法院报网站上也未查到昆明市盘龙区人民法院送达的起诉书及开庭传票的公告，上诉人从始至终并不知道本案的事情，如不是被上诉人将一份判决书寄送给上诉人，上诉人尚不知道有本案存在，一审法院未向上诉人送达起诉书及开庭传票即缺席判决，属于程序错误；二、一审法院在人民法院报网站上向上诉人公告送达判决书，属于程序错误，一审法院有上诉人的地址，能够采用其他方式送达，但上诉人却是在接到被上诉人寄送的判决书后在人民法院报网站上查到了一审法院公告送达的判决书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定，一审法院未采用任何公告以外的送达方式送达，直接采用了公告送达，违反法定程序，一审中，被上诉人既然能将法院的判决书寄送给上诉人，即说明被上诉人有上诉人的送达地址，被上诉人故意隐瞒上诉人的地址及联系方式，应当对隐瞒事实的行为进行处罚；三、一审判决中查明的事实，被上诉人的钱并非全额打入被上诉人分公司的账户，总额也不是160万元，在上诉人及上诉人的分公司均未到庭的情况下，认定上诉人及分公司要偿还160万元没有事实及法律依据；四、上诉人于2011年4月27日设立云南分公司，但从始至终未经营业务，由于分公司没有相关的经营资质，总公司也未授权分公司对外签署施工合同，因为未能参加庭审，对被上诉人提供的所谓协议未能进行质证，无法对该份协议的真实性进行确认，该协议是以***个人名义签订，未加盖公章，事发后向廖焌秀核实，用途不明，总公司未使用过该款项。

***辩称，上诉人陈述的其与分公司之间的问题属于内部管理问题，本案款项转款已经发生了5年多，上诉人现在才报案，是拖延处理；经被上诉人代理人实地调查，上诉人已不在原地址办公，已经搬迁了地址，但未办理工商变更登记，一审程序合法，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

中城北方云南分公司未到庭发表意见。

邓治源向一审法院起诉请求：1、判令两被告连带返还工程保证金160万元及利息（利息自2013年1月1日开始计算，至返还之日止，暂计算至起诉之日为336000元；2、判令两被告连带承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：2012年5月29日，原告、案外人***与被告分公司签订《露天磷矿采挖工程内部施工承包补充协议》，约定：原告、案外人***承包被告分公司的露天磷矿中的部分工程，约定了单价等相关内容，并约定原告、案外人***在合同签订两天内需交齐肆佰万元合同履约保证金。2012年6月1日，原告向被告分公司转账100万元，2012年6月21日，原告分别向被告分公司负责人转账50万元及顾某某转账5万元，同日，被告分公司向原告出具《收据》，载明收到履约保证金150万元。2012年8月2日，原告与被告分公司签订《定向内部承包协议书》，约定：被告分公司将其承接的安宁尖山磷矿开采项目以内部承包的方式给原告施工，原告已交纳的履约保证金，正式开工后按月进度比例分批返还，于2012.12.31日前全部结清，原于2012年5月29日签订的《露天磷矿采挖工程内部施工承包补充协议》自动失效。2014年11月28日，原告与被告分公司签订《补充协议》，明确双方签订的上述协议无法履行，原告所交被告分公司财务人民币壹佰陆拾万元整，本补充协议签订之日起30个工作日内支付本金及利息。该协议被告分公司未签章，被告分公司负责人签章。**告诉至一审法院并有如上诉请。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十四条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”本案中，被告分公司与原告签订的《补充协议》，明确了收到原告160万元，并约定了退还时间，原告有权要求被告分公司返还相应的履约保证金。本法第一百一十一条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，被告分公司未按约定返还款项，原告有权要求其赔偿损失，原告主张自2013年1月1日起按同期人民银行贷款利率计算利息，双方2014年11月28日签订的协议中约定自签订协议后30个工作日支付，故应于2015年1月12日支付，故利息应自2015年1月13日起支付。关于原告要求两被告承担连带还款责任的主张，由于双方签订合同中并未对此进行约定，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款关于“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，被告总公司对被告分公司的债务承担补充责任。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条以及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决：一、被告中城北方交通建设发展股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向原告退还保证金人民币1600000元；二、被告中城北方交通建设发展股份有限公司云南分公司于本判决生效之日起十日内向原告支付自2015年1月13日起至款项还清之日止的利息(以人民币1600000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)；三、若被告中城北方交通建设发展股份有限公司云南分公司不能在上述期限偿还上述债务，由被告中城建交通建设股份有限公司承担偿还责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了质证。被上诉人提交了照片及网站截图图片，欲证明上诉人的实际办公地址已经变更为长春市二道区莲花山度假旅游区莲花山大路1088号，而工商登记地址仍然为长春市朝阳区解放大路84号，上诉人实际并不在解放大路84号办公了。经质证，上诉人表示庭后核实办公地址，不认可被上诉人的意见。同时，被上诉人重申其一审提交的定向内部承包协议书、转账记录、收据、补充协议，欲证明其向中城北方云南分公司支付履约保证金150万元及其他费用10万元。经质证，上诉人对上述证据不予认可。对一审判决认定事实，上诉人提出以下异议：1、《露天磷矿采挖工程内部施工承包补充协议》及《定向内部承包协议书》中上诉人云南分公司印章是否真实无法确定，申请进行鉴定；2、***不是上诉人公司的人员，转款5万元不予认可，对向***个人转款50万元也不予认可；3、涉及160万元金额的补充协议未加盖公司印章，是***个人行为，且廖焌秀签字与其在工商登记记载的签字不一致，申请对***、***签字真实性进行鉴定。对上述证据的评判及上述事实异议是否成立，本院将在本院认为部分一并论述。

综合双方诉辩主张，本案双方当事人争议的焦点：1、一审送达程序是否合法；2、上诉人是否应向被上诉人返还款项及应付款项金额如何确定？

本院认为：关于争议焦点一，一审法院分别向中城建公司、中城北方云南分公司工商登记地址邮寄应诉材料，邮寄退件后一审法院在人民法院报上对上述公司予以公告送达应诉材料及开庭传票，二审中被上诉人明确表示经其代理人实地调查，上诉人实际办公地址已经不在工商登记地址，上诉人对此虽予以否认，但未能提交相应证据佐证，对上诉人主张一审送达程序违法的观点不予采纳。关于争议焦点二，被上诉人一审提交了转账记录、收据、补充协议等证据，可以证实被上诉人于2012年6月1日向中城北方云南分公司转账100万元，2012年6月21日向中城北方云南分公司负责人***转款50万元，同时在被上诉人提交的日期为2012年6月21日的加盖中城北方云南分公司财务专用章的《收据》载明履约保证金金额为150万元，2012年6月21日，***向***转款5万元，***在《露天磷矿采挖工程内部施工承包补充协议》中载明系中城北方云南分公司的经办人；在日期为2012年8月2日的《定向内部承包协议书》中也约定“乙方（***）已交纳的履约保证金，正式开工后按月进度比例分批返还，于2013年12月31日前全部结清”；2014年11月28日，中城北方云南分公司与被上诉人签订的《补充协议》中载明被上诉人所交中城北方云南分公司财务人民币160万元，从补充协议签订之日起30个工作日内支付本金及利息；上诉人对上述证据虽不予认可，但未能提交充分证据予以反驳，故一审判决对于由中城北方云南分公司向被上诉人返还160万元款项的处理并无不当，对上诉人二审中提出对《露天磷矿采挖工程内部施工承包补充协议》、《定向内部承包协议书》、《补充协议》中上诉人云南分公司印章、***、***签字真实性进行鉴定的申请，上诉人在二审庭审中陈述对云南分公司印章及廖焌秀下落并不清楚，也未能对被上诉人提交的证据举证予以反驳，故对该申请不予准许。至于一审判决对利息及中城建公司承担责任方式的处理，本院予以维持。综上，上诉人上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22224元，由中城建交通建设股份有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

审判长***

审判员张楚

审判员汪佳

二〇一八年一月十二日

书记员***