河南省中视新科文化产业有限公司、郑州大河港湾装饰工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终10201号

上诉人（原审被告）：河南省中视新科文化产业有限公司，住所地郑州市郑东新区。

法定代表人：周勇，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李保华，河南陆达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王广见，河南陆达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑州大河港湾装饰工程有限公司,住所地郑州高新技术产业开发区。

法定代表人：郭春霞，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙杰，男，该公司法务部员工。

上诉人河南省中视新科文化产业有限公司（以下简称中视新科公司）因与被上诉人郑州大河港湾装饰工程有限公司（以下简称大河港湾公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初3003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

中视新科公司上诉请求：一、依法撤销河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初3003号民事判决，查清事实后依法改判驳回大河港湾公司诉讼请求或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由大河港湾公司承担。事实和理由：一、一审判决仅依据预算表确定变更项目工程款，认定事实错误，1.一审判决认定变更项目经过设计师及监理公司确认，认定事实错误。大河港湾公司主张变更项目工程价款，但在向一审法院提供的证据中并无任何反映涉案工程的设计方、发包方、监理方及承包方共同确认的变更项目的变更内容、变更工程量及单价的任何证据材料。一审法院无视上述事实，作出变更项目经过设计师及监理公司签字或者确认的事实认定。2.变更项目工程量及单价未经中视新科公司或者监理方确认，大河港湾公司单方制作的预算表不能作为确认工程价款的依据。工程款预算只是对工程造价的概算，而真正确定工程价款通常要进行决算和审计，一审判决直接依据大河港湾公司提供的工程预算表就确定工程款，认定错误。变更工程量和单价未得到设计方、监理方及承包方的共同确认，大河港湾公司向中视新科公司主张变更项目工程款证据不足，应承担举证不能的责任。再者，根据双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》（乙种本）约定，工程竣工验收后，大河港湾公司应向中视新科公司提交工程决算材料，但时至今日，中视新科公司一直未收到大河港湾公司提交的变更工程决算材料。二、一审法院对因工程质量问题而导致的质保金抵扣问题事实认定错误。（一）关于防火涂料40300元。虽然工程完成后消防验收合格，但并不能免除大河港湾公司质保期内的维修义务。中视新科公司提供的维修工程核定单在郑州东站派出所出具的责令整改通知书前，该工程仍在质保期内，维修义仍在大河港湾公司，中视新科公司支付的维修费用理应从质保金中扣除。（二）关于铺设电线维修费132500元。大河港湾公司称中视新科公司进行了监控安装并私自进行了线路改造，却仅提供了监控存在的照片。监控安装与电线改造是两个完全不同的工程，仅凭安装了监控设备无法证明改造了线路。大河港湾公司理应承担132500元电线铺设费用。（三）关于插座及开关维修费960元。根据常识，为保证安全，线路重新铺设，对部分插座、开关进行更换在情理之中，且中视新科提供的证据显示，插座存在打火问题要求更换。大河港湾公司应当承担960元插座及开关维修费用。（四）关于广告灯箱维修费1980元。大河港湾公司提供的证据中存在灯箱照片，证明了灯箱的存在，且其提供的工作联系单中，有明确关于灯箱的描述。因此，1980元灯箱维修费用应由大河港湾公司承担。三、一审法院没有按照公平原则分配举证责任，带着倾向性做自由心证，必然得出不公平结果。

大河港湾公司辩称，1.原判认定大河港湾公司提交的工程变更增量清单具有事实依据和法律依据。工程变更增量是由中视新科公司发起的并且经过中视新科公司委托的监理设计予以确认。由于中视新科领导更替导致工程变更增量清单新任领导不理旧账。根据最高法院关于审理建设工程施工合同案件纠纷法律适用司法解释的相关规定，即使甲方不予认可，只要有其他证据予以印证，工程量依然可以依法认定。2.上诉状中列举的工程质保金抵扣问题，案涉工程经过消防部门最终鉴定合格，充分说明了案涉工程质量没有任何问题。在一审中中视新科公司拿虚假的维修合同抵扣质保金。

大河港湾公司向一审法院起诉请求：判令中视新科公司支付大河港湾公司工程款374688.94元及利息（自2016年8月17日起按照中国人民银行同期贷款利率上浮70％计算至判决之日）。

一审法院认定事实：大河港湾公司、中视新科公司通过招投标的方式签订建筑装饰装修工程施工合同，约定大河港湾公司承包中视新科公司位于郑州市××东站高架层三层正北门西侧的郑州东站高架层VIP装饰工程，承包方式为包工包料（按预算）；合同金额为固定价格3514632元；施工内容及做法按照工程预算书执行；质保期为完工后两年，质保金175731.6元为工程结束后1年内付清。

河南省致诚工程技术有限公司于2016年12月28日作出郑州东站高架层VIP装饰工程竣工结算审核报告书，显示依据建设项目工程结算编审规程、河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）及相关配套文件、工程施工合同及合同中标清单、工程竣工图纸、施工单位上报的结算书，针对合同内清单项，结合竣工图纸对合同内的清单项进行现场实测，审核结果为：送审金额3514632.98元，审减金额为38394.92元，审定金额为3476238.06元。

大河港湾公司提交的工程设计变更申请单显示，应中视新科公司要求变更以下内容：1、根据4.9日变更提出15厚多层板开条9厘奥松板基层12厚石膏板面层封铝板内面，面饰乳胶漆，工程量为80㎡；2、根据7.1日变更第7条老家河南三个门套加固，材料为2mm花纹钢板加工成50＊100＊50mm扣在原门套上；3、根据7.1日变更第1条增加两个600＊2400＊360展柜；4、根据7.1变更第3条由甲方采购挂架，由大河港湾公司安装；5、根据7.1日变更第10条展柜上方灯管更换问题；6、根据7.1日变更第16条需用吸音板围成方形，嵌入铝方通内；7、根据7.1日变更第19条展柜背板需增加吸音板；8、顶面轨道射灯轨道安装；9、发光字及logo部分电路改造；10、1350高“老家河南标志”及330高“老家河南生活体验馆标志”；11、仓库增加2000＊400货柜一个；12、顶面增加射灯50个；13、根据7.1日变更第5条将高展柜灯管更换；上述13项变更内容均备注“预算后附”。大河港湾公司提交的施工照片对应上述第11项外的其他施工内容。大河港湾公司提交的单项工程投标汇总表显示郑州东站高架层VIP装饰工程合同外变更预算为198957.34元，其中第11项仓库货柜为850元。工程设计变更申请单由大河港湾公司盖章、设计师唐海签字、监理公司河南光大建设管理有限公司盖章和任拥军签字确认。

2015年12月30日的郑州铁路公安局郑州公安处消防监督支队建设工程消防设计审核意见书显示涉案工程竣工后应经公安消防部门验收合格方可投入使用。2016年8月17日的郑州铁路公安局郑州公安处消防监督支队建设工程消防设计验收复查意见书显示涉案工程消防验收综合评定为合格。中视新科公司自认涉案工程于2016年9月30日接收使用。

河南中原铁道旅游集团有限责任公司高铁商业开发分公司于2017年8月8日出具整改通知书，显示在2017年8月7日的铁路局消防管理部门例行检查中发现郑州东站候车层老家河南店电线裸露，存在严重的安全隐患。郑州铁路公安处郑州东站派出所于2017年9月22日出具责令整改通知书，显示在2017年9月21日进行的消防监督检查中发现郑州东站候车大厅正北门西侧老家河南店装修材料使用可燃材料，违反建设标准；消防疏散门未保持敞开，并责令于2017年9月28日前整改。

2017年8月14日，中视新科与北京映辉商贸有限公司签订老家河南店铺装修维保合同，约定由北京映辉商贸有限公司负责维修保养位于郑州市郑东新区郑州东站候车层北侧中门N1、N2号的老家河南店铺整体装修设施；维修时间为2017年8月15日至2018年8月14日，付款方式为维修后出具工程核定单，根据工程确认单内容据实结算。2017年8月21日的工程核定单显示根据8月15日现场勘察和车站消防部门的整改要求对展柜及装饰主材进行防火处理消耗防火清漆620㎡，更换室内电线消耗电线2650米；2017年9月13日工程核定单显示因店铺外墙插座线路故障，出现打火现象，更换外墙插座及相应空气开关消耗空气开关2个、插座8个；2017年9月27日工程核定单显示因店铺南侧卷闸门故障、收银台标志灯箱故障，更换电机及控制器1套、遥控钥匙2个、更换收银台标志灯箱1套；2017年10月15日工程核定单显示因店铺灯具不亮，维修店铺灯具消耗LED射灯20套、灯带40米、灯泡16个；2017年11月10日工程核定单显示因店铺外墙广告灯箱故障，展柜合页损坏，更换广告灯箱3套、更换合页15套。中视新科提交的老家河南店铺装修维保项目费用清单显示防火涂料620平方，单价65元，合计40300元；铺设电线2650米，单价50元，合计132500元；空气开关2个，单价160元，合计320元；插座8个，单价80元，合计640元；电动卷闸门1套计1200元；收银台标志灯箱1套计600元；LED射灯24套，单价430元，合计10320元；灯带40米，单价80元，合计3200元；灯泡16个，单价75元，合计1200元；广告灯箱3套，单价660元，合计1980元；合页15个，单价60元，合计900元。北京映辉商贸有限公司于2018年3月5日向中视新科公司开具上述费用发票。

中视新科公司提交的老家河南郑州东站店装修问题汇总显示：电线裸露，未按照要求全部管线做防火穿管防护，东站消防部门已下达整改通知书；南侧卷闸门故障，出现遥控失灵的状况；展示柜、展台出现柜门因质量损坏（合页脱落柜门无法打开）；收银台标志灯箱故障；店内将近四分之一的灯具（射灯、灯带、灯泡）出现不亮故障等。

一审法院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，关于合同外变更项目工程款问题，涉案工程竣工结算审核报告书是对施工合同内的项目进行审核，施工合同外的变更项目未经审计，虽然中视新科公司未在工程设计变更申请单上盖章，但大河港湾公司主张的变更项目经过设计师及监理公司的签字或盖章确认，且大河港湾公司提交的施工照片能与第11项外的其他变更项目相对应，故对大河港湾公司施工的变更项目事实，该院予以确认。鉴于合同外变更项目工程已施工完毕，故可按工程设计变更申请单后附的预算表计算变更项目工程款，即198957.34元-850元=198107.34元。

关于工程质保金的支付问题，建筑装饰装修工程施工合同约定工程质保期为完工后两年，质保金175731.6元在工程结束后一年内付清，中视新科公司自认涉案工程于2016年9月30日接收使用，工程完工距今已超过一年，符合质保金返还条件，故大河港湾公司可以诉请中视新科公司支付质保金。关于质保期内因工程存在质量问题产生的维修费用抵扣质保金问题，中视新科公司提交有北京映辉商贸有限公司出具的老家河南店铺装修维保项目费用清单，该院综合分析如下：对维修电动卷闸门1200元及收银台标志灯箱600元，中视新科公司提交2017年9月27日工程核定单显示店铺南侧卷闸门故障与中视新科公司提交的老家河南郑州东站店装修问题汇总显示的南侧卷闸门出现遥控失灵问题相对应，收银台标志灯箱故障由中视新科提交的照片为证，故中视新科公司主张在质保金中抵扣维修电动卷闸门及收银台标志灯箱合计1800元，该院予以采纳；对更换LED射灯10320元、灯带3200元及灯泡1200元，中视新科公司提交2017年10月15日工程核定单显示店铺灯具不亮，维修LED射灯20套、灯带40米、灯泡16个，与中视新科公司提交的老家河南郑州东站店装修问题汇总显示的店内将近四分之一的灯具（射灯、灯带、灯泡）出现不亮故障对应，另中视新科公司在维保费用清单中主张LED射灯24套，与工程核定单中20套数量不符，剩下4套中视新科公司未提交其他证据证明，该院按照工程核定单支持维修LED射灯20套即8600元，故该院支持中视新科公司在质保金中抵扣维修灯具产生的费用合计13000元；对更换展柜合页900元，2017年11月10日工程核定单显示展柜合页损坏，按照中视新科公司要求更换合页15套，中视新科公司提交的照片证明展柜合页的确发生损坏，故中视新科公司主张在质保金中抵扣更换合页产生的维修费用900元，该院予以采纳；对防火涂料费用40300元，中视新科公司提交2017年8月21日工程核定单显示对展柜及装饰主材进行防火处理与2017年9月22日郑州铁路公安处郑州东站派出所出具的责令整改通知书在时间上不能对应，且大河港湾公司提交2016年8月17日郑州铁路公安局郑州公安处消防监督支队建设工程消防验收复查意见书证明涉案项目消防验收合格，现中视新科公司无其他证据证明防火涂料620㎡的使用是由于大河港湾公司施工或选材不当引起的，故中视新科公司主张在质保金中抵扣防火涂料费用40300元，该院不予采纳；对铺设电线132500元，中视新科公司提交河南中原铁道旅游集团有限责任公司高铁商业开发分公司于2017年8月8日出具的整改通知书、2017年8月21日工程核定单证明其因电线裸露更换室内电线2650米，大河港湾公司称中视新科公司在施工结束验收合格后，对涉案项目现场进行监控设施的安装和线路改造，导致线路裸露，该院认为，涉案项目于2016年8月17日经过郑州铁路公安局郑州公安处消防检查支队的合格验收，且从大河港湾公司、中视新科公司提交的照片中均能看到监控设施的存在，现中视新科公司未能提供其他证据证明电线裸露是由于大河港湾公司施工不合格造成的，该院不能排除中视新科公司在大河港湾公司施工后又有对涉案项目进行改造的可能，故中视新科公司主张在质保金中抵扣铺设电线产生的维修费用132500元，该院不予采纳；对更换插座640元及空气开关320元，中视新科公司提交2017年9月13日工程核定单显示店铺外墙插座线路故障，出现打火现象，按车站消防部门整改要求更换外墙插座及相应空气开关，现中视新科公司未提交相应的车站消防部门整改通知书或空气开关及插座存在质量问题等方面的证据，该院无法确认更换空气开关及插座的必要性，故中视新科公司主张在质保金中抵扣更换空气开关和插座产生的维修费用合计960元，该院不予采纳；对更换外墙广告灯箱1980元，大河港湾公司提交的投标预算书及工程变更申请单中没有广告灯箱项目，故中视新科公司主张在质保金中抵扣更换广告灯箱产生的维修费用1980元，该院不予采纳；综上，中视新科公司应向大河港湾公司支付质保金，即175731.6元-1800元-13000元-900元=160031.6元。

关于逾期利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，其中建设工程已实际交付的，为交付之日。本案建筑装饰装修工程施工合同未对欠付工程价款利息计付标准作出约定，结合本案实际情况，该院酌定工程款利息以198107.34元为基数自2016年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行义务之日止；建筑装饰装修工程施工合同约定工程质保金在工程结束后一年内付清，结合本案实际情况，该院酌定质保金利息以160031.6元为基数自2017年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行义务之日止。

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告河南省中视新科文化产业有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州大河港湾装饰工程有限公司工程款198107.34元及利息；（自2016年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行义务之日止）；二、被告河南省中视新科文化产业有限公司于本判决生效后十日内支付原告郑州大河港湾装饰工程有限公司质保金160031.6元及利息（自2017年9月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行义务之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7203元，减半收取3601.5元，由原告郑州大河港湾装饰工程有限公司负担265.5元，被告河南省中视新科文化产业有限公司负担元3336元。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为：关于合同外变更项目工程款问题，大河港湾公司向中视新科公司主张该部分变更项目工程款，大河港湾公司提交了工程设计变更单、工程设计变更申请单、变更增项单等证据，变更原因均载明“应甲方要求”，均有设计师及监理签字，其中2016年4月15日工程设计变更单有中视新科公司印章，2016年8月29日变更增项单变更内容注明（预算后附）。大河港湾公司亦提交施工照片证明变更部分实际施工，变更项目施工事实存在。中视新科公司对于是否存在设计变更的事实及变更项目价款均提出异议，但并未明确指出对于大河港湾公司计算变更部分价款的明确的异议部分，案涉工程早已竣工并使用，对于中视新科公司认为该工程变更部分未经其确认，该部分工程款未经双方结算不应认定的理由，本院不予采纳。一审法院按工程设计变更申请单后附的预算表计算变更项目工程款，并无不当。

涉案装修工程已经交付给中视新科公司实际使用，且2016年8月17日郑州铁路公安局郑州公安处消防监督支队建设工程消防设计验收复查意见书显示涉案工程消防验收综合评定为合格。工程完工距大河港湾起诉已超过一年，符合合同约定的质保金在工程结束后一年内付清的返还条件。合同约定的质保期为两年。关于质保期内因工程存在质量问题产生的维修费用抵扣质保金问题，中视新科公司对于应以维修费抵扣质保金的理由与一审一致，中视新科公司不能证明该异议部分属于大河港湾公司的施工范围，对中视新科公司的该上诉理由，本院亦不予采纳。

综上所述，中视新科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6672元，由河南省中视新科文化产业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王燕燕

审判员　　李继军

审判员　　陈　涛

二〇一八年九月三十日

书记员　　王佳佳