羡某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河北省衡水市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）冀11民终687号

上诉人（原审被告）：羡**，男，1973年7月13日出生，汉族，住衡水市桃城区。

委托诉讼代理人：李青柳，河北人民长城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1949年8月1日出生，汉族，住衡水市冀州区。

委托诉讼代理人：牛士正，河北畅杰律师事务所律师。

原审被告：衡水市隆盛建筑工程有限公司，住所地衡水市桃城区翠微街299号东方太阳城10幢3单元3层202室。

法定代表人：车龙，经理。

上诉人羡**因与被上诉人***、原审被告衡水市隆盛建筑工程有限公司（以下简称隆盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初1350号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人羡**及委托诉讼代理人李青柳、被上诉人***委托诉讼代理人牛士正到庭参加诉讼。被上诉人隆盛公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

羡**上诉请求：一、依法撤销衡水市冀州区人民法院（2020）冀1181民初1350号民事判决第一项，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、本案一审、二审全部案件诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院作出的民事判决在认定事实与适用法律方面均存在错误，作出的判决有失公允，应予纠正。理由是：一、根据双方签订的工程合同协议及付款情况均可以确定，上诉人已经按照合同约定支付了工程款，被上诉人主张的未付工程款未达到约定付款条件，双方对争议工程量及工程款扣减还没有核算清楚，所以无法继续支付工程款。二、工程施工期间及工程合同协议履行过程中，被上诉人违反合同协议约定，违反承诺书承诺，工程存在诸多问题，给上诉人造成较大的赔偿隐患。三、一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，该条款与本案事实情况不符，不应适用。适用该条款判定《工程合同协议》无效，并支持被上诉人的诉讼请求，属适用法律错误。四、一审法院对于上诉人在一审审理期间提出的申请要求置之不理，拒不作为，也不给与任何回复，判决书只字未提，一审判决严重扭曲案件事实，没有依据双方合同约定及实际情况做出民事判决，应予纠正。综上，请求二审法院，依法查明案件事实，正确适用法律，支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，驳回上诉，维持原判。

隆盛公司未陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1.责令被告给付工程款897087.50元及利息，2019年8月19日前，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息，其中548020元款项，自2019年11月12日起计算利息，其中331035.5元款项自2018年7月16日起计算利息，其中18032元款项，自2016年12月23日计算利息；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。

一审法院认定事实：2017年2月20日，原告***（为乙方）与被告羡**（为甲方）签订《工程合同协议》，该协议主要约定，甲方承包的冀州区北岳家庄美丽乡村工程2-10＃、3-5＃、3-7＃由乙方施工，二次结构至交工所有项目承包给乙方；承包方式为包工包料，主要施工项目地圈梁以上二次结构砌筑，植筋、柱子梁支模浇筑、抹灰等所有图纸中包含的项目；按图纸建筑面积大户750元每平方米，中小户按780元每平方米，一次包死，包含税金，管理费，质保金等；工程款拨付方式，依据市政公司合同为准，如拖延按银行贷款利息赔付乙方。该合同还约定其他事项。合同签订，原告对合同约定的冀州区北岳家庄美丽乡村工程2-10＃、3-5＃、3-7＃的二次结构工程施工，施工过程中，按原告施工工程情况，被告支付了相应工程款，原告施工完毕后，2020年3月28日，双方对该项目工程款进行核算，确认工程价款为3221058元和被告应退还原告已支付的税款50000元，两项计3271058元；在审理过程中，双方对被告已支付工程款2731038元，陈述一致无异议。另原告认可协议约定应支付被告工程价款7%的管理费和税金，尚有95723.6元【（550000+817480）×7%】未支付，并同意从被告支付款项中扣减该费用，据此计算被告尚欠该工程2-10＃、3-5＃、3-7＃的二次结构工程款为444296.4元。

另查明，原告对《工程合同协议》中关于冀州区北岳家庄村美丽乡村未载明约定工程1-7＃外墙保温工程进行施工，被告提供的2016年12月23日原告签字确认该工程详单中载明了，冀州区北岳庄1-7＃外墙保温面积1063平方米，按单价47元每平方米计算。据此计算工程价款为49961元。在审理过程中，原告陈述，“按单价64元每平方米计算，价款为68032元，并认可被告已支付该工程价款50000元”；被告陈述，“该工程面积为927.77平方米，按单价47元每平方米计算，现已支付原告该工程价款52000元，多支付8394.81元”。对此双方各执己见。

再查明，被告羡**挂靠被告衡水市隆盛建筑工程有限公司承包了冀州市北岳家庄美丽村庄工程的施工，并于2015年12月1日以衡水市隆盛建筑工程有限公司名义与邢台市政建设集团股份有限公司建筑分公司签订了《工程分包合同》。后双方因工程款支付涉诉，该案判决认定事实载明案涉工程于2018年7月16日竣工验收合格并移交业主。

一审法院认为，建设工程施工合同施工人应具备相应资质，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，原告***与被告羡**均不具备相应施工资质，被告羡**又转包建设工程与***签订《工程合同协议》，违反法律、法规的强制性规定，该协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。故原告***要求被告羡**按协议约定支付工程价款的请求，本院予以支持；关于原告主张被告羡**欠付案涉工程2-10＃、3-5＃、3-7＃的二次结构工程价款的数额问题，根据庭审双方陈述和审理查明确认的事实，及原告应支付被告管理费、税金并同意扣减的数额，本院确认被告羡**尚欠原告该案涉工程款444296.4元。关于原告主张被告羡**欠付案涉工程1-7＃外墙保温工程款数额问题，审理中，被告羡**提供的2016年12月23日确认单载明了该工程施工面积为1063平方米，单价为每平方米为47元，原告在该单据上签字，应视为原告对工程量及单价的确认，故本院确认该工程价款为49961元。对该款项是否支付及支付数额，被告羡**负有举证责任，其主张已超额支付52000元的抗辩，未举证证明，本院不予采信。故，按原告自认已支付款项数额50000元，予以确认，对超额支付款项数额39元，可从被告应支付案涉工程2-10＃、3-5＃、3-7＃的二次结构工程价款中扣减。综上，确认被告羡**应支付原告工程款数额为444257.4元。审理中，原告自愿撤回对案涉工程3-1＃、3-3＃外墙保温、涂料、腻子的工程价款的请求，系其诉讼权利处分，未违背法律规定，本院予以准许。关于原告主张支付利息的请求，法律规定利息从应付工程价款之日计付。本案系双方因案涉工程价款未结算而涉诉，故，本院确认以原告主张权利的起诉之日起计算利息损失较合理。关于被告衡水市隆盛建筑工程有限公司应否承担责任问题。本案中，被告羡**以自身名义转包工程，与原告签订工程合同协议，并非以被挂靠方衡水市隆盛建筑工程有限公司名义与原告签订合同，原告亦无证据证明被告羡**与被告衡水市隆盛建筑工程有限公司分享工程利润，原告基于对被告羡**的信任与其签订合同，根据合同相对性原则，被告衡水市隆盛建筑工程有限公司并非案涉合同的当事人，原告请求被告衡水市隆盛建筑工程有限公司支付工程款的请求，理据不足，本院不予支持。被告衡水市隆盛建筑工程有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃了自己当庭陈述、举证和质证的诉讼权利，由此产生的法律后果应由其自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、被告羡**于本判决生效之日起十日内给付原告***工程款444257.4元及利息（以444257.4元为基数，自2020年8月3日起至实际付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告***对被告衡水市隆盛建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费12770元，减半收取计6385元，保全费5000元，共计11385元，由原告***负担4212元，被告羡**负担7173元。

本院二审期间，羡**围绕上诉请求依法提交了如下证据：第一组证据，竣工验收结论、安全玻璃照片、涉案工程建筑施工图设计总说明、监理单位通知，第二组证据，吕艳明支取二次结构水电费用转账记录；第三组证据，邢台市政项目经理杨某和羡**聊天记录及羡**微信给资料员陈新茹转账记录；第四组证据，1-7结算工程量明细表、涉案工程立面图、实际涉案工程照片；第五组证据，李勇和王起良签订的《龙门架租赁合同》、羡**给王起良转账记录；第六组证据，李勇劳务合同、支款明细；第七组证据，谢维东证人证言、杨某和羡**通话录音；第八组证据，羡**通过农业银行给***转付558000元转账记录；第九组证据，代建岭和羡**通话录音。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：首先，上述九组证据均不是在一审庭审结束后新发现的证据，也不属于因客观原因无法调取而申请法院调取的证据，不属于二审新证据的范畴；其次，第一组证据中的竣工验收单、监理单位通知未提交原件，不符合证据的形式要件，安全玻璃照片无法核实其真实性和与本案的关联性，涉案工程建筑施工图设计总说明并非双方合同约定的施工标准，无法证明羡**的证明目的；第二组证据水电费不属于双方约定的在工程款中扣除的项目；第三组证据无法核实微信聊天的主体身份、真实性以及与本案待证事实之间的关联性；第四组证据与羡**一审提交的2016年12月23日的确认单载明的外墙保温面积不符，无法证明其证明目的；第五组、第六组证据因合同相对人未到庭，无法核实合同的真实性及与本案的关联性；第七组证据谢维东未出庭作证，亦未向本院提交证据证明确有符合法律规定的证人可以不出庭的法定情形，杨某和羡**的通话录音真实性无法核实；第九组证据通话录音的真实性无法核实，无法证明羡**的证明目的。综上，本院对羡**提交的上述九组证据均不予采信。

结合本案在卷证据和当事人的陈述，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，建设工程施工合同施工人应具备相应资质，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业承包工程后以个人名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，羡**借用隆盛公司的资质承包案涉工程后，以个人名义与***签订《工程合同协议书》，一审法院据此认定双方签订的合同无效并无不当，本院予以维持。关于欠付工程款的数额问题。根据本案查明的事实，2020年3月28日双方对2-10#、3-5#、3-7#二次结构工程施工项目的工程款进行核算时确认工程价款为3221058元，羡**应向***支付税款50000元，以上两项共计3271058元。一审庭审中双方均认可羡**已向***支付工程款2731038元，***认可并同意从应付工程款中扣除其应向羡**支付的管理费和税金共计95723.6元。另外关于1-7#外墙保温的工程价款，羡**在一审提交的2016年12月23日由***签字的工程详单明确载明案涉外墙保温的面积为1063平米，单价为47元。***认可已付外墙保温款50000元。综上，一审认定羡**尚欠***的工程款数额正确，本院予以维持。关于所欠工程款是否具备支付条件问题。根据本案查明的事实，另案生效判决认定案涉工程于2018年7月16日竣工验收合格并移交业主，故工程款已具备支付条件。

综上所述，羡**的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7,963.0元，由上诉人羡**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　倪庆华

审 判 员　李春蕾

审 判 员　贡文忠

二〇二一年四月二十九日

法官助理　黄佳楣

书 记 员　贾秋琳