某某、张家口保胜新能源科技有限公司劳动争议二审民事判决书

河北省***市中级人民法院

民事判决书

（2019）冀07民终1230号

上诉人（原审原告）：***，男，1988年1月29日出生，汉族，住***市。

委托诉讼代理人：***，河北厚正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***保胜新能源科技有限公司，住所地***市万全区产业集聚区中正西路东。

法定代表人：**，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高璐，河北国器律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***保胜新能源科技有限公司（以下简称保胜公司）劳动争议一案，不服河北省***市万全区人民法院（2018）冀0708民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***、被上诉人保胜公司委托诉讼代理人高璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销万全区人民法院（2018）冀0708民初1274号《民事判决书》，改判被上诉人支付上诉人违法解除劳动关系的经济赔偿金61250元、2016年11月10日至今的病假期间工资20671.2元；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定错误，被上诉人解除劳动关系的理由都未查清，《解除劳动合同通知书》中“旷工”“连续旷工1个多月”根本不存在。2016年8月被上诉人安排上诉人健康检查时，上诉人被诊断为血船超标并伴随腰间盘突出，且持续性咳嗽，疑似职业病。虽经被上诉人发放排铅药物治疗，但病情反而加重。上诉人无奈离岗休病假，寻求诊治。被上诉人认可上诉人存在血铅超标之事，但不能以上诉人自行治疗后血铅不高了，就否认上诉人因工受到伤害存在的事实。上诉人血铅降低恰好说明上诉人积极诊断治疗的必要性。2017年1月10日，上诉人到被上诉人处报销医疗费，被上诉人要求上诉人出示诊断证明，因上诉人的病情还未最终治愈，还需继续寻医诊断。被上诉人给上诉人补填病假条，明确认可上诉人为病假。且上诉人属于因为受到工作危害因素患病休假，当然不算旷工。2017年1月10日之前上诉人因病休假是双方都认可的事实，2017年1月10日上诉人到单位报销医药费，被上诉人只是要求上诉人提供诊断病历，从未要求上诉人到岗上班，故，上诉人继续休病假也是被上诉人认可的。2017年1月24日至2月5日被上诉人安排上诉人等全体职工春节放假。2017年2月9日上诉人根据被上诉人安排进行在岗期间健康检查。2月份一共才28天，期间上诉人也一直在到处求诊。2017年3月3日被上诉人就发出了与上诉人解除劳动关系的《通知》，载明原因“**岭你已连续旷工1个多月”。一审判决根本未与查明被上诉人主张的“连续旷工1个多月”从哪一天起算？上诉人病假从哪天结束？二、一审判决基本事实认定错误，用人单位未通知上诉人到岗上班，直接公告以旷工为由解除上诉人的劳动合同违法。本案中，上诉人休病假，被上诉人即未再安排上诉人工作，期间被上诉人从未通知上诉人病假结束到岗上班。诉讼中，被上诉人也没有提交证据证实已为上诉人安排工作岗位且已书面通知上诉人回公司工作。劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定：企业对有旷工行为的职工做除名处理，必须符合规定的条件并履行相应的程序。企业通知请假、放长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。也就是说，对不在岗的员工，用人单位需要书面通知其到岗。而且，职工本人下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，需要公告送达，即张贴公告或通过新闻媒介通知。否则，若未通知到劳动者，劳动者未到岗工作的，不能简单的认定为旷工。被上诉人从未书面通知上诉人到岗，就以上诉人旷工为由，通过报纸公告的方式解除了双方订立的劳动合同，无事实和法律依据，系违法解除劳动合同。三、一审判决有法不依，被上诉人认定旷工、解除劳动关系没有合法的规章制度依据。根据《劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。被上诉人解除劳动关系没有合法的规章制度依据。被上诉人在庭审中出具的规章制度根本未经过职工代表大会或者全体职工讨论，没有上诉人的签字。上诉人对此规章制度，毫不知情。被上诉人也未提供任何向上诉人公示告知送达的证据。被上诉人据此制度认定上诉人旷工，违反法律法规。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”、第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定、通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”的规定，被上诉人未经民主程序制定、未向劳动者公示的规章制度不得作为裁判依据。一审判决却对法律法规视而不见。《劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”，本案中，上诉人因工作患病休假，不属于旷工，更不应被认定为严重违反用人单位的规章制度。否则，天下哪个员工还敢患病？四、一审判决有法不依，被上诉人擅自解除劳动关系违法。上诉人因工作受到伤害，根据《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。同时，上诉人工作期间因接触职业病危害因素，导致血铅超标疑似职业病，依据《职业病防治法》第五十五条规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。同时《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第三十四条“除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。”五、一审判决认定事实不清，被上诉人单方解除劳动关系，未履行通知工会的法定程序。被上诉人单方解除劳动关系，通知工会是必经程序，通知工会的证据是认定本案是否违法解除劳动关系的关键证据。本案已经经过劳动仲裁、民事一审、民事二审，被申请人从未提交任何通知过工会的证据。本次庭审中，被申请人仍然未提交通知工会的材料。仅出示一份所谓工会的证明。但该证明明显系被上诉人提供的伪证，该证明载明“***存在旷工两个月的情形，严重违反单位规章制度，于2017年2月23日通知工会”。2月23日前通知时已经旷工两个月，那么被上诉人于这十几天之后的2017年3月3日，作出的解除劳动关系载明为连续旷工1个多月。在后边的证据认定的天数反而比之前的还少，两份证据明显自相矛盾。该证明和被上诉人出具的通知认定事实冲突，不能作为裁判依据。且该证明没有载明其作出同意决定的具体依据的规章制度条文，应当视为没有规章制度依据。《劳动合同法》第七十八条规定，工会依法维护劳动者的合法权益、《工会法》第六条规定，维护职工合法权益是工会的基本职责。本案中被上诉人从未依法履行向工会通过的法定义务，被上诉人下属工会也未尽到保护职工合法权益的基本职责。上诉人已经向上级工会反映。六、被上诉人应当支付上诉人病假期间工资。根据《职业病防治法》第四十九条“用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担”、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条“企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月”、第五条“职工患病或非因工负伤治疗期间，企业职工医疗期内，其病假工资、疾病救济费和医疗待遇按照有关规定执行、《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80%”的规定，上诉人因工作原因离岗治疗，被上诉人应当支付上诉人病假期间工资。七、一审判决举证责任分配错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案就是关于用人单位开除、除名、辞退、解除劳动合同发生的争议。需要由被上诉人举证证明解除劳动关系合法、举证证明解除劳动关系的事实与理由，而一审判决完全无视上诉人已经处于休病假中的事实反而以上诉人未证明请假为由驳回诉讼请求。

保胜公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院予以维持。一、保胜公司不应支付***经济赔偿金。2016年11月29日，***便五故不上班，也不履行请假手续，保胜公司多次联系***，***均不接电话。2017年1月10日***拿着药费票据要求公司报销，保胜公司已为***缴纳医疗保险，并向其告知已旷工一个月，且要求其提供病例及相关诊断证明，***均拒绝提供，也拒绝书写假条。同时有电话录音，证明其已经明确告知***请假需要提供相关的诊断证明及履行请假手续，同时证明***对单位规章制度是知道的。无奈之下，部门经理***为***书写假条一张，请假时间为2016年11月29日至2017年1月10日。不管劳动者是否履行了请病假的手续，首先要对请假的基本事实进行举证，要证明病假，劳动者必须举证证明未工作一段时间内其患病住院或者医嘱需要休息的基本证据，其提供的相关票据无法证明其患病情况。在2017年2月9日***的健康检查表中显示其未见异常。***自己在医院检查中也未显示存在铅高的情况。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权单方解除劳动合同而无需支付经济赔偿金。2017年1月10日后***无故连续旷工达2个月，已严重违反用人单位的规章制度，保胜公司解除与***的劳动关系是合法的，且事后也履行了通知义务，***也收到了保胜公司的解除劳动关系通知书。二、***要求保胜公司支付病假工资无事实依据。***2017年2月9日的职业健康检查表中显示其铅及无机化合物作业检查目前未见异常。不存在其诉状中所陈述的长期从事该工作导致身体状况严重下降，2017年3月仍在治疗的情况。保胜公司已向***支付2016年11月29日至2017年1月10日的病假工资，***要求保胜公司支付病假工资无事实依据。三、保胜公司在解除与***的劳动关系前已于2017年2月23日将解除劳动关系的事实和理由通知工会，已履行通知工会的程序。《劳动合同法》第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。1、保胜公司在一审已出示工会证明，该证据符合法律形式，《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，并未明确说明需要书面通知。2.《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违法解除劳动合同应当向劳动者支付赔偿金，这里的违法解除指的是违反《劳动合同法》中的实体性规定而非程序性规定。***违反单位规章制度，已经仲裁、一审确认，工会保护的是劳动者的合法权益，而不是劳动者的非法权益，不能在劳动者违法的情况下，要求工会保证劳动者的非法权益，是与立法相违背的。

***向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向我支付经济赔偿金61250元；2、判决被告支付我2016年11月10日至今的病假工资20671.2元；3、本案诉讼费由被告承担。

事实与理由：2009年5月我入职被告处从事焊接工作，双方签订书面劳动合同。2016年11月，我因长期从事焊接工作并经常性加班，导致健康状况严重下降，身体不适。我向被告请假就医，经诊断为血铅含量超标并伴随腰间盘突出等症。2017年3月，我仍在治疗期间，被告无端作出解除劳动合同的声明，与我解除劳动合同。我认为，我因工作原因导致就医治疗，被告在劳动合同未到期的情况下，无故解除劳动关系，严重违反了《劳动合同法》、《劳动法》的相关规定。被告应支付我病假期间的工资，并支付经济赔偿金。我为维护合法权益，诉至法院，望依法查清事实，判如所请。

一审法院认定事实：原告于2009年5月到被告处工作，从事焊接工作，双方最后一份劳动合同签订起止时间为2017年1月1日至2017年12月31日。2016年原告在岗期间，被告为其体检，检测结果为血铅超出正常水平。2017年1月10日，原告到被告处，要求报销医疗费用，原告的部门经理代其请病假，请假时间为2016年11月29日至2017年1月10日。2017月1月10日后原告一直未去被告处上班。2017年2月9日，被告再次为原告体检，2017年3月10日体检检测结果为血铅未见异常。2017年3月份，原告收到被告邮寄送达的解除劳动合同通知书，提出与被告解除劳动关系。2017年3月7日，被告在***日报刊登解除劳动合同的通知，通知载明从2017年3月1日起，原告的一切活动与被告无关。原告因与被告解除劳动合同后的相关事宜产生纠纷，于2017年10月26日向***市万全区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金61250元；2、被告支付原告从2016年11月10日至今的病假工资20671.2元。***市万全区劳动人事争议调解仲裁委员会于2017年12月8日作出裁决：驳回原告仲裁请求。原告不服仲裁裁决诉至本院。上述事实，有原、被告的陈述及经质证无异议的原告提供的***市万全区劳动人事争议调解仲裁委员会出具的万劳人仲案字（2017）21号仲裁裁决书、劳动合同书三份、2016年职业健康检查报告一份，被告提供的2017年2月9日职业健康检查报告一份、员工请假单一份、***日报刊登的解除劳动合同的通知、EMS邮寄单据予以证实，足以认定。

一审法院认为，根据法律规定，当事人对自己所提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负人举证责任的当事人承担不利后果。本案中，2009年5月原告到被告处工作，并签订了劳动合同。双方建立劳动关系。原告提供的证据不能证明其因病于2017年1月10日后曾向被告履行过请假手续。被告以原告旷工为由，依据其制定的人事管理制度解除与原告的劳动关系，被告于2017年2月23日将解除理由通知工会，工会也同意解除，故被告解除与原告的劳动关系，符合法律规定，故原告要求被告支付经济赔偿金及自2016年11月10日至庭审日的病假工资理由不当，不予支持。

一审法院判决：驳回原告的诉讼请求。

本院二审期间，上诉人提交了全国组织机构统一社会信用代码公示查询单,证明保胜公司工会委员会成立日期为2019年3月21日。保胜公司认为该证据不属于新证据，对证明目的不认可，认为保胜公司工会委员会在与***解除劳动关系之前就已经成立，只是工会注册的时间比较晚。本院对此份证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。二审期间本院查明事实与一审法院一致。

本院认为，2016年8月，保胜公司安排***体检时，发现***血铅超标，并伴随腰间盘突出，持续性咳嗽，疑似职业病，保胜公司及时发放排铅药物治疗，2016年12月23日，***在河北北方学院附属第三医院检验结果报告单显示其血铅在正常标准，2017年2月9日，***再次体检时，血铅及无机化合物作业检查正常。从2016年11月29日开始，***称自己去看病，便没有再到单位工作，虽然***提供员工请假单一份，证明自己已经请假，经审理核实，因***未履行请假手续，部门经理***代为书写请假单，请假至2017年1月10日。自2017年1月10日至2017年3月1日保胜公司与***解除劳动关系，***从未到岗工作，现有证据不足以证明其履行了请假手续。***虽然称自己脚软、咳嗽、身体不适，不适应工作，但其应当向用人单位提供医疗机构出具的诊断证明及明确的休假建议等相关病历资料，证明自己需要休息治疗，向用人单位履行请假手续。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位规章制度的；本案中，保胜公司因***严重违反公司规章制度，与其解除劳动关系，符合法律规定。***上诉主张的保胜公司的考勤管理制度未经民主程序制定，未向劳动者公示，***本人对此规章制度毫不知情，因没有证据证实，本院不予采信。***主张其属于疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的，用人单位不能与其解除劳动关系。因本案没有医疗机构出具的***疑似职业病，需要诊断或进行医学观察的相关证据，本院不予支持。***主张的保胜公司单方解除劳动关系，未履行通知工会的法定程序，属于违法解除。因保胜公司工会委员会出具证明，证明其收到保胜公司与***解除劳动关系通知，并经研究同意与***解除劳动关系。虽然二审***提交了“全国组织机构统一社会信用代码公示查询”证明保胜公司工会委员会成立日期为2019年3月21日。保胜公司质证称工会早已成立，只是注册日期比较晚，本院对于保胜公司的意见予以采信。对于***主张的病假期间工资，现有证据显示保胜公司已将***工资发放至2016年12月，2017年1月10日后***违反公司规章制度无故旷工，没有付出劳动，且公司已经于2017年3月1日与其解除劳动关系，***主张2016年11月10日至今的病假工资20671.2元，没有事实依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10.0元由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员*亮

审判员***

二〇一九年六月五日

书记员***