***、温州交运集团城际客运有限公司、温州市交通运输集团有限公司等社会保险纠纷二审民事判决书

浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）浙03民终1131号 上诉人（原审原告）：***，女，1967年4月26日出生，汉族，住安徽省淮南市大通区。 委托诉讼代理人：***，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州交运集团城际客运有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区牛山北路52号。 法定代表人：***，董事长。 被上诉人（原审被告）：温州市交通运输集团有限公司，住所地：浙江省温州市机场大道5052号诚远大厦商务办公楼25层、26层。 法定代表人：李长江，董事长。 被上诉人（原审被告）：温州交运劳动服务有限公司，住所地：浙江省温州市鹿城区十里亭德政村（温州公交集团内）。 法定代表人：**，经理。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：**，浙江光正大律师事务所律师。 以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：**，浙江光正大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州市福远保洁服务有限公司，住所地：浙江省温州市瓯海区**浦东村温***335号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：**，男，系公司员工。 上诉人***因与被上诉人温州交运集团城际客运有限公司（以下简称交运城际公司）、温州市交通运输集团有限公司（以下简称交运集团公司）、温州交运劳动服务有限公司（以下简称交运服务公司）、温州市福远保洁服务有限公司（以下简称福远公司）劳动合同纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2020）浙0302民初6041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 ***上诉请求：撤销原判，改判支持***一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由四被上诉人共同承担。事实和理由：一、即使***达到法定退休年龄，仍应认定为劳动关系，而非劳务关系。根据我国劳动合同法第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》、《最高人民法院民一庭关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》等规定，***虽已达到法定退休年龄，但其至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金，依法应当认定本案属劳动关系，而非劳务关系。根据立法法第五十条、第八十八条、《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定，劳动合同法、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》两者的效力均应高于属于行政法规的劳动合同法实施条例。一审适用劳动合同法实施条例，而未查明***至今未享受养老保险待遇，也未领取退休金的事实，未依据劳动合同法以及相关司法解释，属事实认定不清，适用法律错误。二、***一审主***应予支持。（一）***要求四被上诉人承担连带责任，于法有据。***于2010年2月进入交运集团公司，负责保洁工作，期间***受指派一直在温州市××镇××村双屿公路枢纽站工作，工作场所、岗位从未发生变化。***进入交运集团公司后，实际系由其指派在同一场所、同一岗位工作。期间，虽***在四被上诉人等其他单位领取工资或办理社会保险，但均非***的原因导致，且四被上诉人系存在投资关系或是合同关系的关联企业。可见，四被上诉人通过变更***领取工资单位或工伤保险单位等方式将***的劳动关系进行表面上的转移，但未经过劳动者的同意，非因劳动者的原因，实则借此规避用人单位应尽的义务，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》（浙法民一〔2009〕3号）第七条、浙江省劳动争议仲裁委员会关于印发《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知浙仲〔2009〕2号关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）11规定，应当由指派单位和实际用工单位即四被上诉人作为共同当事人并承担连带责任。（二）***主张工龄应当连续计算，于法有据。***自2000年2月入职以来，原工作场所、工作岗位从未发生变化，但非因其本人原因由不同的单位制作工资表，发放工作服、出入证，办理工伤保险，发放工资，且不同单位有注销、新设等情形，加之该不同单位之间均存在关联性。同时，2020年6月5日，***的配偶***与四被上诉人之间的劳动争议仲裁案件开庭，福远公司在庭审过程中向***送达了一份《解除劳动合同通知书》，事实上亦通知***解除劳动关系。因此，***的工作年限应当自2000年2月连续计算至2020年6月4日止。（三）***一审各项诉讼请求均于法有据。1、根据社会保险法第五十八条的规定，四被上诉人应当为***办理在职期间即2010年2月至2020年6月期间的社会保险并缴纳社会保险费。2、四被上诉人应当向***支付2010年2月至2020年6月4日期间的工资及工资差额29920元。***在职期间工资系1500元／月，低于当地最低工资标准，应当予以补足。另，四被上诉人尚欠2020年4、5月份工资2010元／月，以及2020年6月1日至6月4日期间的工资。3、四被上诉人应当向***支付违法解除劳动关系赔偿金42210元。2020年6月5日，在***配偶***与四被上诉人之间的劳动争议仲裁案件开庭，福远公司事实上违法解除了与***之间的劳动关系。因此，***向四被上诉人主张按照自2000年2月至2020年6月计算工作年限，并据以计算违法解除劳动关系的经济赔偿金42210元于法有据。4、被上诉人应当向***支付2010年2月至2020年6月4日期间的加班工资193949元。***入职期间，从未享受休息、休假，双休日、法定节假日均需要正常上班，***案件中出庭作证的证人证言证明了该事实。同时，按照该工作地点的性质，每天都需要进行保洁工作，***客观上也无法享受休息休假。因此，***按当地最低工资标准为计发基数计算加班工资并无不当。5、四被上诉人应当支付自2020年3月1日起至2020年6月4日止未订立劳动合同的二倍工资差额6400元。现结合***与四被上诉人之间的仲裁案件庭审笔录，加之基于***情况与配偶***关系紧密，劳动关系事实完全一致，则***的劳动合同亦已于2020年1月31日期满。综上，四被上诉人应支付2020年3月1日起至2020年6月4日止未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额。（四）关于时效问题。应当根据我国民法总则三年诉讼时效，而非依据劳动争议调解仲裁法一年仲裁时效规定来认定。退一步，即使适用仲裁时效之规定，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。***主张工资及工资差额、加班工资等均属于劳动报酬，且已经在劳动关系终止一年内提出，不应受到一年仲裁时效期间的限制。 被上诉人交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。（一）事实方面。***与答辩人均不存在劳动关系。***述称的工作地双屿修理厂2015年前隶属于交运城际公司，2015年至2019年11月隶属于交运城西公司，2019年11月后隶属交运汽车公司，修理厂的保洁工作自2012年起全部外包。答辩人均未找到***在2012年之前的任何相关资料，2012年后修理厂保洁工作外包，故答辩人不清楚***是否在修理厂工作，何时开始在修理厂工作，岗位是否有过变更等。至于***述称答辩人曾通过工作人员***、***、***向其发放工资不是事实。交运集团系国有企业，财务制度健全，发放职工工资一定是通过对公账户，通过个人账户发放职工工资不合常理。（二）适用法律方面。首先，根据劳动合同法实施条例第二十一条之规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。其次，根据浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三条之规定，达到法定退休年龄的劳动者与用人单位形成的用工关系，按雇佣关系处理。第三，根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）第十四条之规定，劳动者超过法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系。第四，对于***引用的劳动合同法第四十四条第（二）项规定，在实践中，存在着大量用人单位未为员工办理养老保险，导致员工已达法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的情形。***的主张，显然不具有可执行性。因此，在劳动合同法的基础上，劳动合同法实施条例第二十一条对于未办理养老保险却已达退休年龄员工的劳动关系终止问题作了补充规定，即该员工已达法定退休年龄的，用人单位与员工的劳动合同终止。最后，根据司法实践经验及案例检索，绝大多数法院倾向于把达到法定退休年龄作为劳动合同终止的条件。二、***一审诉求均无事实及法律依据。首先，***并非答辩人员工，不存在劳动关系。2012年以来公司保洁工作全部外包，且***自认自2018年12月与福远公司签订劳动合同。***1967年4月26日出生，至2017年4月26日止已年满50周岁，此时其与任何一家单位均不存在劳动关系。即便2012年之前，***与答辩人存在过劳动关系，***的各项请求也已超了仲裁时效。其次，***引用浙江省高级人民法院民事审判第一庭《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第七条规定系对劳务派遣所做的规定，本案***与答辩人之间并非劳务派遣关系。在本案仲裁时，***已与福远公司成立劳动关系。因此，不能对答辩人适用该第七条规定的指派单位和实际用工单位的连带责任，包括***引用的浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》的通知第十一条的规定，均是对劳务派遣所做的规定，在本案并不适用。交运集团的保洁工作均已在2012年全部外包，***与保洁公司成立劳动关系，并不存在答辩人对***指派工作的事实。至于工作场所、工作岗位，答辩人均不清楚。***主张工龄连续计算所依据的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（四）》第五条以及浙江省高级人民法院民事审判第一庭《审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第三十五条的适用均是以劳动关系存在为前提。三、***各项诉讼请求无事实及法律依据，依法应予驳回。补缴社会保险、支付工资差额、支付违法解除劳动合同赔偿金、支付加班工资及因未签订劳动合同支付的二倍工资差额，均要以劳动关系存在为前提，这一前提在本案显然是不存在的，不然也不会有福远公司在本案的存在。四、关于时效问题。根据劳动争议调解仲裁法第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。浙江省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第十三条之规定，劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。又根据浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答第四条规定，《劳动合同法》第八十二条所称的“二倍工资”中加付的一倍工资并不属于劳动报酬，劳动者申请仲裁的时效为一年。根据民法典第一百九十八条之规定，法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。***在2017年4月26日达到法定退休年龄之时与各用人单位的劳动关系均自动终止，此时开始计算仲裁时效，均已超过一年。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人福远公司辩称：一、福远公司于2018年12月1日与温州城西公交汽车修配厂建立服务合同，合同内容为保洁工作，合同期限至2019年12月30日止。期间，我方聘用员工，***在当时已超过法定年龄，并未与其签订合同。***诉请为我方公司员工，没有法律依据。二、***超过法定年龄，即使是我公司员工，也是劳务关系，而非劳动关系。***诉请没有事实和法律依据。三、2018年12月1日至2019年12月30日期间，我方与温州城西公交汽车修配厂建立服务合同。因为疫情影响，合同关系延续到2020年3月底，4月开始就不是我公司提供清洁服务，4月之后该场地与温州市瓯海区**益***服务部签订合同。故***提出的2020年4、5月份工资与我方没有关系。请求驳回上诉，并改判无需支付2020年4、5月份工资。 ***向一审法院起诉请求：1、判令交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司、福远公司为***补缴2010年2月至2020年6月的社会保险费；2、判令交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司、福远公司共同向***支付2010年2月至2020年6月4日期间的工资及工资差额29920元；3、判令交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司、福远公司共同向***支付违法解除劳动关系赔偿金42210元；4、判令交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司、福远公司共同向***支付2010年2月至2020年6月4日期间的加班工资193949元；5、判令交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司、福远公司共同向***支付自2020年3月1日起至2020年6月4日止未订立无固定期限劳动合同的二倍工资差额6400元；6、诉讼费由交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司、福远公司承担。 一审法院认定案件事实如下：***于2010年4月开始进入双屿汽车修理厂从事保洁工作。从2018年12月1日起，双屿汽车修理厂（城西公交汽车修配厂）将行政办公大楼、修理车间卫生保洁工作承包给福远公司。***从2018年12月开始为福远公司工作，月工资为1500元，***公司一并发放到其配偶***的建设银行账户。2010年6月至2012年3月，温州长运集团汽车服务有限公司为***办理工伤保险；2012年4月至2012年11月，交运服务公司为***办理工伤保险；2019年8月至2020年3月，福远公司为***办理工伤保险。另查明，***于2020年4月16日向温州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以当事人主体不适格为由不予受理。在仲裁裁决书送达以后，***不服诉至该院。 一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。而在此之后，劳动者与用人单位形成的用工关系，按劳务关系处理。本案***出生于1967年4月26日，其法定退休时间为2017年4月26日，故***在此时间之后与用人单位的用工关系不再为劳动关系，应当按照劳务关系予以处理。1、关于补缴2010年2月至2020年6月的社会保险费。***在2017年4月26日时已经到达法定退休年龄50周岁。故***申请仲裁时（2020年4月16日），已经超出一年仲裁时效的规定。交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司、福远公司关于社保缴纳的诉讼时效的抗辩意见予以采纳。***在法定退休年龄之后与用人单位的用工关系为劳务关系，用工单位无需为***缴纳社保，并且因为在2017年4月26日之后，***已经超出法定退休年龄，事实上亦无法缴纳社保。综上，***的该项诉请不予支持。2、关于2020年4月1日至2020年6月4日期间的劳务报酬。根据***提供的工资发放记录及当庭陈述，福远公司已经将2020年3月之前的劳务报酬予以发放。福远公司拒不承认与***的用工关系，也没有提供职工名册等证据。但***提供的工资发放记录以及工伤保险记录均能证实***从2018年12月起为福远公司工作，故该院对***所称工作到2020年6月4日予以采信。由于该院已经就***、福远公司之间的用工关系为劳务关系作出认定。而劳务关系不适用最低工资标准的规定，应当按照双方约定的月工资1500元予以处理。故福远公司应当还需向***支付1500元×2月+1500元÷21.75×4天=3276元。3、关于2010年2月至2020年3月31日间工资差额。***认为从2010年2月至2020年3月31日期间的月工资为1500元，低于同时期最低工资标准，故要求用人单位予以支付工资差额。支付最低工资的前提是***、福远公司之间存在劳动关系，***在2017年4月26日时已经到达法定退休年龄50周岁，故在此时间之后，***与用人单位之间的用工关系为劳务关系。***与福远公司的劳务关系起始时间为2018年12月，故***诉请福远公司支付最低工资差额缺乏法律依据，不予支持。在法定退休年龄之前的最低工资诉请，因***申请仲裁时（2020年4月16日），已经超出一年仲裁时效的规定，交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司的诉讼时效的抗辩意见予以采纳。综上分析，***的该项诉请没有法律依据，不予支持。4、关于未签订书面劳动合同的二倍工资以及加班工资。存在未签订书面劳动合同的二倍工资以及加班工资的前提是当事人之间存在劳动关系，并且用人单位存在违反劳动合同法相关规定。***在2017年4月26日时已经到达法定退休年龄50周岁，故在此时间之后***与用人单位之间的用工关系为劳务关系，***诉请福远公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资以及加班工资缺乏法律依据，不予支持。在法定退休年龄之前的未签订书面劳动合同的二倍工资以及加班工资的诉请，因***申请仲裁时（2020年4月16日），已经超出一年仲裁时效的规定，交运城际公司、交运集团公司、交运服务公司的诉讼时效的抗辩意见予以采纳。综上分析，***的该项诉请没有法律依据，不予支持。5、关于违法解除劳动合同的赔偿金。根据上述分析，***在法定退休年龄之后与用人单位的用工关系为劳务关系，而用人单位需要支付违法解除劳动关系的赔偿金前提是***、用人单位之间存在劳动关系并且用人单位违反了《劳动合同法》的相关规定。***离职时已经超出法定退休年龄，因此，***该项诉请同样缺乏法律依据，不予支持。***在申请仲裁时并未提出未签订书面劳动合同的二倍工资、加班工资及违法解除劳动合同的二倍工资，故上述三项诉请并未经过仲裁前置程序。考虑到***在申请仲裁时，仲裁委并未作出实体审查，以当事人主体不适格为由不予受理，故为减少诉累，该院将上述未经过仲裁的诉请予以一并处理。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：一、福远公司自本判决书生效之日起十日内支付***劳务报酬3276元；二、驳回***的其他诉讼请求。当事人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，予以免收。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。***出生于1967年4月26日，其法定退休时间为2017年4月26日，故原审认定***在2017年4月26日之后与用人单位之间的用工关系不再为劳动关系，应当按照劳务关系予以处理，适用法律正确。***上诉称即使其达到法定退休年龄，仍应认定为劳动关系，而非劳务关系，与法不符，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国民法典》第一百九十八条规定，法律对仲裁时效有规定的，依照其规定；没有规定的，适用诉讼时效的规定。因此，原审适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》仲裁时效的法律规定处理相关劳动争议，适用法律正确。***有关应当根据我国民法总则三年诉讼时效，而不应适用劳动争议调解仲裁法一年仲裁时效规定，与法不符，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。***于2017年4月26日已达法定退休年龄，其于2020年4月申请仲裁主张补缴在法定退休年龄之前的社会保险、支付法定退休年龄前的工资以及工资差额、加班工资等，因已超过仲裁一年时效，原审未予支持，处理妥当，本院予以维持。***有关2017年4月26日之后的补缴社会保险费、支付工资差额、加班工资、未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额等，因其已达到法定退休年龄，双方之间并非劳动关系，故其主张于法无据，原审未予支持亦无不当。 福远公司未提出上诉，其请求改判无需支付***2020年4月、5月报酬，因不属本案二审审理费范围，本院不予审理。 上诉人***的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二一年三月十一日 书记员　　***