张海生与叶游民、广东泽中建筑工程有限公司、信宜市住房和城乡规划建设局建设工程合同纠纷一案民事二审裁定书

广东省茂名市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤09民终2144号

上诉人（原审原告）：***，男。

委托诉讼代理人:蒋正军，广东太平洋联合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：叶游民，男。

委托诉讼代理人：谢智明，广东格正律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖泽文，广东格正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广东泽中建筑工程有限公司。

法定代表人：李晓军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：许媛媛，女。

委托诉讼代理人：柯晓丽，女。

被上诉人（原审被告）：信宜市住房和城乡建设局。

负责人：王东雄，该局局长。

委托诉讼代理人：刘小和，广东泰的律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人叶游民、广东泽中建筑工程有限公司（以下简称泽中公司）、信宜市住房和城乡建设局（以下简称信宜市住建局）建设工程合同纠纷一案，不服广东省信宜市人民法院（2019）粤0983民初2472号民事裁定，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销(2019)粤0983民初2472号民事裁定；二、叶游民向***支付工程款6074464.80元及逾期付款违约金(利息自2017年2月25日起计，按照每天1000元计，暂计至2019年8月28日为910000元)；三、泽中公司、信宜市住建局对叶游民的上述债务承担连带清偿责任；四、叶游民、泽中公司、信宜市住建局连带承担诉讼费；五、一审、二审诉讼费用由叶游民承担。

事实和理由：一、叶游民拖欠工程款本金6074464.80元的事实确凿无误，叶游民拖欠***的工程款本金6074464.80元中大部分为农民工工资。2016年11月25日前，经过湛江市昌盛建材有限公司（以下简称昌盛公司）、叶游民的双方项目驻点人员多次对工程分项进行签证、结算，叶游民尚欠昌盛公司工程款本金6074464.80元。根据原始签证单据《出货汇总表》、《汇总铣刨总工程量汇总表》、《沥青施工计量单》等签署了多位农民工的签名，涉及沥青摊铺、沥青喷洒、格栅网铺设、人工费用等，可见该工程款中有一大部分需要支付农民工的工资。本案***提供的证据足以说明叶游民与***的结算惯例及***应收总工程款。***一直以***、张文辉的个人账户向叶游民收取《湛江市昌盛建材有限公司沥青工程分包专用合同》所涉工程款，***确认了叶游民实际已付款后，并进行了如实扣除，因此叶游民尚欠工程款余款本金6074464.80元。叶游民长期拖欠工程款本金，应付违约金。

二、一审裁定对诉讼主体的认定违法，侵害了***的诉讼权利，应予以纠正。(一)***签署的《承诺书》足以说明债权(工程款本金6074464.80元及违约金)属于***单独享有，***有权单独起诉。(二)《同意***单独起诉并申请法院保护债权人***全额债权的情况说明》足以说明张文辉、吴某康同意***单独起诉叶游民，该情况说明属于张文辉、吴某康对自己诉讼权利的处置，一审法院不应干涉。《同意***单独起诉并申请法院保护债权人***全额债权的情况说明》内文：“……因此昌盛公司的一切权益归属于***。***有权追索。”张文辉、吴某康作为昌盛公司的股东，同意***以自己名义单独追偿本案债务。庭审过程中，张文辉旁听了案件全过程，吴某康出庭作证，均没有对***单独起诉叶游民的行为表示异议，反而提供了力所能及的协助，足以说明***具有诉权。(三)***作为清算人、股东，而且自愿作为注销企业昌盛公司的权利义务承受人，一审法院应由权利义务承受人***进行诉讼，一审裁定剥夺***的诉讼权利，与法相悖。1.注销企业昌盛公司的股东***有权就遗漏债权向叶游民提起追索。自法理及司法实践而言，己注销企业作为原告，未依法进行清算，但有股东承诺，即可认为有明确的权利义务承受人，此时可有承诺方继续进行诉讼；虚假清算、注销时，若存在权利义务承受人，则由权利义务承受人继续进行诉讼。我国立法赋予公司原股东代为行使注销公司遗漏债权主张的法定权利，***有权就昌盛公司的遗漏债权向叶游民提起追索。公司注销后债权的处理有利于实现社会公平正义的目的，公司己注销但未处理完毕债权的情况属于特殊情况，同时适用原股东的代表诉讼亦符合“投资与风险利益相匹配的原则”，股东作为公司的投资人，在公司正常经营状态下亦享有公司盈余分配权。原股东行使已经注销公司的遗漏债权具有正当性、合法性，可保障社会债权债务平衡，具有公平性。2.原股东***、吴某康代注销公司获偿遗漏债权的分配处理应当按照约定进行。全体股东在公司注销清算时对于公司遗漏债权债务问题有约定的，从约定分配；全体股东在公司注销清算时对于公司遗漏债权债务问题无约定，可在发现新债权时由全体股东协商一致，按照全体股东约定分配。本案中***提供的《承诺书》、《同意***单独起诉并申请法院保护债权人***全额债权的情况说明》足以说明***、张文辉、吴某康三名股东己经就本案债权的归属达成了明确约定(***单独起诉，全部债权归***)。***有权依照该约定起诉叶游民。(四)北京、上海等地关于被注销企业的股东有权作为诉讼主体的法律依据，股东享有诉权。(五)***与昌盛公司之间存在投资关系，***对公司经营成果享有收益权利，并对公司解散负有清算责任，根据民法权利承继原则以及权利义务对等原则，在公司被登记注销、公司法人资格终止后，公司原股东***可以对清算中未处理的债权主张权利。(六)依据《中华人民共和国民事诉讼法》对于共同诉讼的规定，足以说明***有权单独以债权人身份起诉叶游民。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力；对诉讼标的没有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为对其他共同诉讼人不发生效力。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。”第七十二条“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人。”第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”本案***、吴某康、张文辉有权就工程款本金6074464.80元及违约金共同起诉叶游民。在***、吴某康、张文辉三者协商一致的情况下，***可以单独起诉全额债权。

三、***经查阅广东省的类似案件，（2012）梅兴法民二初字第505号、（2012）梅中法民二终字第94号，该案经过一审和二审，案情与本案一致。本案以主体为由驳回***的诉讼请求是不合法的。

叶游民辩称：一、一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，***不具有本案主体资格，请求二审法院驳回***的全部上诉请求。1.本案涉案合同的主体是叶游民和昌盛公司，昌盛公司现在已经注销，虽然***是注销前昌盛公司的登记股东和法定代表人和清算组成员，但昌盛公司注销前并没有将该公司的债权债务全部转让给***，***一人代表昌盛公司起诉叶游民，缺乏事实和法律依据。2.***单方面制作有关资料办理昌盛公司的注销业务，其注销程序违法，昌盛公司在公司登记时记载了两名股东，一名是***，另一名是吴某康。但实际还有隐名股东张文辉。其股份的比例为***25%，吴某康25%，张文辉50%。昌盛公司注销前虽然出具了股东决定，但该份股东决定只有***一人签名，吴某康和张文辉并没有在该份决定上签名。另外，虽然***向一审法院提交了2018年2月20日签订的《承诺书》，但该份《承诺书》也没有全体股东的签名。在办理注销业务时更没有向登记部门提交。吴某康在一审庭审中也声称没有见过***的《承诺书》，直到一审开庭前也不知道该《承诺书》书的存在。在一审两次庭审之后，***向一审法院提交了《同意***单独起诉并申请法院保护债权人***全额债权的情况说明》，企图证明其对涉案的债权享有全部权利。但《同意***单独起诉并申请法院保护债权人***全额债权的情况说明》超过了一审法院指定的举证期限，且内容与吴某康在庭审中的陈述相互矛盾，不具有证明效力。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条的规定，未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或出资人为当事人。昌盛公司的实际股东有三人，***仅仅是其中的一名股东，一审驳回其起诉合法有据。二、***提出的工程款本金6074464.8元没有事实依据。***与叶游民尚未就涉案的工程进行结算，且***存在诸多违约行为，应当驳回其全部诉讼请求。***提交的信宜总结算单是其单方制作，提交的大部分签证并非是叶游民指派的代表签名确认，不能作为认定***已完成的工程量和结算依据。***也没有依约提供进场材料、出场合格证及相关资料，支付的工程款也没有开具正式的发票给叶游民，导致叶游民迟迟无法向涉案工程的业主单位收款。

泽中公司辩称：泽中公司没有与***签订任何合同，本案与泽中公司无关。

信宜市住建局辩称：一、一审裁定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、***和叶游民、昌盛公司均不是信宜市住建局与茂名市交通建设总公司于2015年12月23日所签订的BT项目合同的合同主体，除了信宜市住建局与茂名市交通建设总公司以外，本案的其它当事人均与BT项目合同无关。三、没有证据证明***和叶游民和昌盛公司与信宜市住建局或茂名市交通建设总公司发生了BT项目合同的工程发包和转包关系。四、没有证据证明***和叶游民和昌盛公司与信宜市住建局或茂名市交通建设总公司发生BT项目合同工程项目劳务发包或转包关系。综上所述，***、叶游民、昌盛公司包括泽中公司，均不是BT项目合同的合同主体，均不是BT项目合同的相对方，上述当事人与信宜市住建局均没有法律上的权利义务关系。***起诉信宜市住建局承担本案所涉债务的连带责任，既没有证据也没有事实依据，更没有法律上的依据。

***向一审法院起诉请求：一、叶游民向***支付工程款6074464.80元及逾期付款违约金(利息自2017年2月25日起计，按照每天1000元计，暂计至2019年8月28日为910000元)；二、泽中公司、信宜市住建局对叶游民的上述债务承担连带清偿责任。三、叶游民、泽中公司、信宜市住建局连带承担诉讼费。

一审法院认定事实：2015年12月6日，叶游民作为发包单位(甲方)，昌盛公司作为承包单位(乙方)，双方签订《湛江市昌盛建材有限公司沥青工程分包专用合同》，承包的工程为信宜市区X(国道207线北逻口至南环岛段改建工程，施工内容为铣刨拉毛、小面积清扫、同步封层洒油、摊铺、洒油等劳务。《湛江市昌盛建材有限公司沥青工程分包专用合同》的内容为“第一条建设地点：信宜市区X，第二条建设规模、面积(工程量)和承包工程的范围及内容：施工内容：1.面层4cm，底层6cm，2.施工结构①铣刨拉毛，小面积清扫，同步封层洒油②摊铺6cm，洒油③摊铺4cm。第三条承包方式及工期：合同综合单价乙方按图纸包前后场人工，设备，材料，保证工期，平整度(注；由于沙井位置造成平整度不合格乙方不负责)，压实度合格。包含安全生产及文明施工，不含税金，不含工程一切责任险，不含封路设施及维护，不含施工区域交警协调费用，不含地方关系及业主监理关系协调及费用。检测资料费用甲方补助10万元给乙方，由乙方找第三方公司检测，检测的项目和资料必须符合业主的要求。本合同所承包工程的施工总工期定为30个工作日(不含因气候因素等其他不可抗力影响的施工日期)，工期计算的起止时间是：2015年12月日开工，2016年1月底竣工……。第四条工程单价及造价：1.工程量单价：①按图纸AC-20料：花岗岩普通沥青单价：330元/吨到现场价，工程量约3.13万吨；花岗岩AC-13改性沥青单价：360元/吨到施工现场价，工程量约2.4万吨；以上两项材料实际重量按乙方地磅过磅数量，甲方派驻地司磅员过磅现场抽查为准。沥青料保底5万吨，如果不足吨数甲方必须补足加工费以65元/T的费用作为乙方的场地建设费。②前场摊铺：工程量约250000m²：单价8元/㎡/双层(含吹风、吹风清扫)；③铺格栅：单价0.2元/m²；④)洒乳化沥青：工程量约250000㎡：单价2.5元/m²(普通乳化沥青含量2.6kg/m²。⑤洒乳化沥青：工程量约250000m²：单价2.5元/m²(普通乳化沥青含量1.4kg/m²)；⑥1cm厚同步封层普通沥青：工程量实际发生，单价8元/㎡(含油量1.2kg/m²)。⑦1cm厚同步封层改性沥青：工程量实际发生，单价10元/m²(含油量1.2kg/㎡)；⑧铣刨1cm拉毛工程量约250000m²：单价2.5元/㎡(工作量少于3万平方米退场费由甲方支付)；⑨更换沙井人工费(圆沙片220元/个：方井人工费170元/个，不含辅助材料沙，砖，水泥)；⑩灌水泥路面伸缩缝含沥青油3.5元/米……第五条甲方职责……3.甲方委派邓锄为驻工地代表，对工程进度、工程质量进行监督，并负责检查验收隐蔽工程、办理中间交工工程验收签证手续；负责签证(作为双方结算依据)、解决应由甲方解决的问题以及其他事宜。4.甲方因生产或使用需要，确需变更设计时，应书面通知乙方，并提供由原设计单位出具的变更设计的技术资料，按规定办理变更工程手续，签订补充协议或变更合同，造价则按工程增减的规定进行结算。5.工程完工后甲方必须在壹周内组织验收及实测实量工作，向乙方确认完成工程量，否则视甲方认可……第六条乙方职责：……2.按图纸包工、包料、包施工工期、包质量、包安全生产及文明施工，委派张文辉(联系电话：X)为现场管理代表，负责该项目实施、签证(作为双方结算依据)、组织配备施工员、质安员到现场管理施工质量及安全等工作。……第七条工程备料款和进度款执行付款方式：1.签订合同后预付20万元；2.设备安装完成具备生产条件，支付50万元作为材料备料款；3.施工进度款，以料场出料每达到10000吨，甲方支付材料款85%及完成进度工程量的85%给乙方；4.工程完工后并移交检测资料给甲方(注：验收期限为60天内完成，如超过60天视为合格)沥青面层验收合格甲方10天内，支付剩余全部材料款及施工进度款的10%，在工程完工后三个月内一次性支付剩余工程进度款的5%。第八条违约责任：1.甲方不按期拨付工程款，(乙方有权停止施工，直至工程款拨付到位为止，所有责任由甲方负责)从超过3天次日起，甲方每推迟壹天向乙方偿付逾期付款违约金1000.00元/天。2.乙方收到进度款3天内，从超过3天次日起，乙方每推迟壹天向甲方偿付逾期付款违约金10000元/天(乙方负责)。第九条其他事项及补充条款：1.有关本工程的施工图纸与说明书和会审记录，以及图表、资料，双方进行的有关会议，洽谈记录，双方协调同意并经双方当事人签证的有关修改设计的变更文件等，都是施工和交工验收的技术资料，也是本合同的组成部分。……本合同自签订之日起生效，到工程交工验收和结清工程款之日自然失效”。甲方落款处由叶游民签名，并填写身份证号码及电话号码，乙方的落款处由昌盛公司盖公章，并由该公司的法定代表人即***签名，填写身份证号码及电话号码。签订上述合同后，2016年1月开始昌盛公司派人到场上述的施工路段进行施工，由张文辉管理施工，于2016年11月完成了上述合同约定的工程施工。施工完毕后，叶游民没有完全支付工程款给昌盛公司，因此***向一审法院提出上述诉讼请求，要求叶游民及泽中公司、信宜市住建局支付工程款6074464.80元及逾期付款违约金。

另查明，昌盛公司是于2015年8月17日在湛江市吴川市工商行政管理局登记成立的有限责任公司，其登记股东为吴某康(占50%股份比例)、***(占50%股份比例)。经营范围是销售、建筑材料，五金机电设施、砂石、水泥；加工、销售：预拌商品混凝土、道路沥青混合料、道路基层混合料、水泥预制构件；建筑垃圾、工程废料资源再生循环利用；道路施工机械设备租赁(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。昌盛公司于2018年3月13日经湛江市吴川市市场监督管理局登记注销。经一审法院到湛江市吴川市市场监督管理局调取该登记注销的档案，该档案显示昌盛公司经股东会决议成立清算组，清算组成员为***、吴某康，清算组负责人为吴某康，于2018年3月10日出具清算报告，清算组成员***、吴某康签名确认。2018年3月11日昌盛公司出具股东决定“1.审议确认公司清算组于2018年3月10日出具的昌盛公司清算报告。2.依据《中华人民共和国公司法》及本公司章程规定，同意公司注销。公司注销后，公司的一切文书资料和财务账册等由***负责保管”，但该份股东决定只有***一人签名，之后该公司按程序注销。本案中，***提交的证据中，有一份《法定代表人身份证明书》，内容为“***为昌盛公司法定代表人，职务总经理(兼清算负责人)。”落款为昌盛公司，落款日期是2019年7月21日。另外有一份《承诺书》，是向吴川市工商行政管理局作出的，内容为“昌盛公司因股东经营业务调整须办理注销，经股东全体决议，注销后的昌盛公司的一切债权债务由股东兼法定代表人***承担并由***担任清算人承担清算责任。其他股东吴某康不承担任何债权债务及其他法律责任。特此承诺，自作出之日起生效，不可撤销。承诺人：***。2018年2月20日”。该《承诺书》下方盖上昌盛公司的公章，写明“公司确认***以上的承诺，2018年2月20日”。

一审庭审中，昌盛公司的另一股东吴某康出庭作证，证实昌盛公司虽然工商登记是***和吴某康两个股东，但实际有三个股东，***占25%股份，吴某康占25%股份，张文辉占50%股份，张文辉是隐名股东。而在昌盛公司清算时张文辉没有作为清算组成员参与清算，也没有在清算报告及股东决议上签名确认。昌盛公司注销前，公司的事情由***管理。吴某康称没有见过该份***所签的《承诺书》，开庭前也没有知道有这份《承诺书》。

诉讼过程中，***于2019年9月23日向一审法院申请财产保全，请求对被申请人叶游民在茂名市中南国际大酒店有限公司持有的100%股权在价值6984464.8元范围内进行冻结。申请人***为此在天安财产保险股份有限公司广东省分公司投保了诉讼财产保全责任保险，该保险公司出具了保单号为63X的保函(担保金额为6984464.8元，保险期限自2019年8月23日起至2020年8月22日止)，为申请人***的上述诉讼保全行为提供担保。一审法院经审查认为，申请人***的申请符合法律规定，裁定对被申请人叶游民持有茂名市中南国际大酒店有限公司的100%股权(在价值6984464.8元范围内)进行冻结，冻结期限自冻结之日起至2020年8月22日止。

一审法院认为：本案的合同主体是昌盛公司。***现以自己名义起诉要求追讨叶游民所欠昌盛公司的工程款。昌盛公司现已经注销，其法人资格已经灭失。***虽然是注销前的昌盛公司的法定代表人及清算组成员，但昌盛公司注销前没有把该公司的债权债务转让给***，昌盛公司的债权不属于***一人的债权。***出具其自己在2018年2月20日签订的《承诺书》来证实该公司的债权债务全部给***，但是该《承诺书》并没有全体股东的签名同意，且湛江市吴川市市场监督管理局调取该登记注销的档案没有该份《承诺书》。现在由***一人代表昌盛公司去追讨债权，没有法律依据。虽然庭后***补充提交了《同意***单独起诉并申请法院保护债权人***全额债权的情况说明》，但是该份情况说明只能作为***、张文辉、吴某康三名股东的内部协议，该份说明中张文辉、吴某康也并没有明确放弃本案合同所涉的债权，因此***不能单独代表昌盛公司作为债权人对外进行起诉。因此***作为原告的主体不适格，本案应驳回***的起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定裁定：驳回***的起诉。案件受理费60691.25元(***已预交)，一审法院予以退回给***；保全费5000元，由***负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国公司法》的相关规定，公司解散后，股东应当对公司进行清算，清算完毕并办理注销登记后，公司终止，经合法清算后的公司剩余财产，由股东依法进行分配后归股东所有。现昌盛公司已经注销，公司股东是该公司注销后剩余财产权益的权利义务继受人，***、吴某康是昌盛公司的显名股东，张文辉是昌盛公司的隐名股东，其三人是案涉债权的权利义务继受人，亦即是该财产的共有人。***作为与本案有直接利害关系的公民，其起诉有明确的被告，有具体的诉讼请求与事实、理由，且本案属于人民法院受理及管辖。***的起诉符合法律规定的条件，有权提起本案诉讼，一审驳回***的起诉不当，本院予以纠正，本案指定一审法院审理。但本案涉及到其他财产共有人的合法权益，一审法院在审理时可根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十二条“共有财产权受到他人侵害，部分共有权人起诉的，其他共有权人为共同诉讼人”及第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼”的规定，追加昌盛公司的其他股东参加本案诉讼。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条的规定，裁定如下：

一、撤销广东省信宜市人民法院（2019）粤0983民初2472号民事裁定；

二、本案指令广东省信宜市人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　　刘浩江

审判员　　庞健军

审判员　　江剑兵

二〇二〇年九月十日

书记员　　区成秀