***、江西抚州临川建筑工程公司执行异议之诉二审民事判决书

江西省九江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣04民终416号

上诉人（原审被告）：***，男，1961年5月26日出生，汉族，系九江东成业房地产开发有限公司法定代表人，住址九江市开发区。

委托诉讼代理人：代威，江西亚都律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：江西抚州临川建筑工程公司，住所地抚州市临川区龙津南路48号，统一社会信用代码913610021625953420。

法定代表人：黄小明，公司总经理。

委托诉讼代理人：胡杰，该公司员工。

委托诉讼代理人：袁军，北京市京师（深圳）律师事务所律师。

原审第三人：周润龙，男，1963年4月13日出生，汉族，户籍地址：住九江市开发区，现在江西省赣江监狱服刑。

上诉人***因执行异议之诉一案，不服九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人***的委托诉讼代理人代威，被上诉人江西抚州临川建筑工程公司（以下简称临川建筑公司）的委托诉讼代理人胡杰、袁军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***的上诉请求：一、撤销九江市浔阳区人民法院（2019）赣0403民初3832号民事判决，改判驳回被上诉人的全部上诉请求；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对案外人九江东成业房地产开发有限公司（以下简称东成业公司）名下潜邸·源郡小区地下室工程施工情况认定事实不清。2016年8月5日后的案涉地下室工程系由原审第三人周润龙个人完成；与案涉工程所需材料的供应商、工人班组所签订的合同是以原审第三人周润龙个人名义签订；一审认定原审第三人周润龙“材料款及工人工资均未付”错误。二、一审法院认定原审第三人周润龙系上述工程的实际施工人，但其仅同意以被上诉人的名义主张工程价款，从未明确放弃工程款的所有权，故被上诉人并不享有排除强制执行的民事权利。一审法院适用法律错误。

临川建筑公司答辩：一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

临川建筑公司向一审法院起诉请求：请求判令停止对的原告享有的到期债权3527375.85元工程款的执行，并将此款退回案外人东成业公司账户；二、案件诉讼费用由被告承担。

一审法院认定的事实：2012年至2013年间，第三人周润龙向被告***借款1300万元，至2015年9月20日尚欠1000万元未还，当日，周润龙向***出具借条。2015年10月20日，东成业公司股权变更，法定代表人由张春生变更为***。2015年9月21日，第三人周润龙与东成业公司签订了《潜邸·源郡商住小区工程承包协议》，约定周润龙承包被告开发的位于九江市开发区九瑞大道103号潜邸·源郡施工图纸内的1号、2号、3号、5号、6号、7号、8号楼及整体地下室工程。同年12月3日，原告将“江西抚州临川建筑工程公司潜邸·源郡项目部”（以下简称潜邸·源郡项目部）的印章交给周洪涛（周润龙的儿子）、游送良管理使用。2016年1月20日，原告与东成业公司签订了《建设工程施工合同》，约定原告承包东成业公司开发的潜邸·源郡工程项目，工程内容为1号、2号、3号楼及其对应的地下室，建筑面积为58000平方米。2016年5月25日，原告与东成业公司又签订了《潜邸·源郡商住小区工程承包协议》，工程内容为原告承包东成业公司开发的潜邸·源郡工程项目，工程内容为1号、2号、3号楼及其对应的地下室，建筑面积为48000平方米。2016年8月3日，以东成业公司及其法定代表人***为甲方，以原告及周润龙为乙方签订了《双方承诺协议》，内容如下：1、双方同意在2016年8月5日之前签订废止甲方、乙方所签订的潜邸·源郡项目所有的施工承包合同。2、甲方同意乙方继续做完该项目的1号、2号楼的地下室工程，到正负零为止，工程所有资料由乙方完整地移交给甲方指定的承包商。3、甲方同意乙方所做的1号、2号楼的地下室仍然按2016年5月25日签订的施工承包合同规定的结算规则收取费标准执行（结算后半个月付清工程款）。4、乙方同意在2016年9月底之前完成1号、2号楼的地下室工程，每延期一天，罚款人民币5000元，并保证完工之后立刻无条件地撤离施工现场。5、乙方同意在工程结算时，先抵偿在2013年向甲方的借款及利息。乙方余留的一些施工辅助设施好板房及设备，后进场的施工方如有需要，由乙方和接收方洽谈补偿，甲方不承担补充费用。6、本协议一式三份，甲、乙方各执一份，双方代表签字后生效。东成业公司加盖公司印章并由其法定代表人***签字，周润龙在该协议尾部签字，未加盖原告单位印章。同年8月5日，原告与东成业公司签订《终止合同协议》，约定终止双方于2016年3月30日、4月28日、5月25日签订的三份潜邸·源郡商住小区工程承包合同，原告与东成业公司在协议尾部加盖印章并由其单位法定代表人签字。事后，第三人周润龙继续以原告的名义施工，直至潜邸·源郡地下室正负零为止。2017年3月9日，原告出具授权委托书，委托胡杰为公司代理人参与工程结算，同年4月20日，第三人周润龙出具委托书，委托胡杰、孙泽美到东成业公司办理潜邸·源郡1号、2号楼项目已完成的正负零（含顶板）以内的工程及其他附属工程的结算，同时委托胡杰办理该项目与建设方交接有关事宜。2016年4月26日，江西睿创企业管理咨询有限公司出具《工程预（结）算造价审核书》、《建设工程结算造价审核订案表》，审定潜邸·源郡1号、2号楼地下室的工程价款为7460044.85元，原告作为施工单位、东成业公司作为建设单位在《工程预（结）算造价审核书》、《建设工程结算造价审核订案表》上签字盖章。施工过程中，原告与江西恒远建设工程质量检测有限公司（以下简称为恒远公司）签订了《常规材料检测合同》，2016年8月5日后仍然由原告委托恒远公司就混凝土抗压强度、钢筋接头力学性能等进行检测。施工过程中所需的钢筋、商品混凝土、防水剂、水泥等材料均由第三人周润龙以潜邸·源郡项目部的名义签订合同，材料款及工人工资均未付。2016年12月7日，被告***向第三人周润龙支付50万元。2017年3月20日，***与周润龙进行清算，周润龙确认上述50万元为工程款，并在清算单上签署“等工程款结算以后多退少补”的意见，同日，***向周润龙个人银行账户转账100万元。2017年5月，黄启东等民工班组向九江经济技术开发区劳动监察局举报周润龙拖欠民工工资。2017年6月5日、2018年1月31日，九江经济技术开发区劳动监察局向东成业公司下达《劳动保障监察限期整改指令书》，并于2018年2月6日向东成业公司下达《行政处罚事先告知书》、《行政处理事先告知书》，要求东成业公司支付工人工资，东成业公司于2018年2月3日支付民工工资811200元。2017年5月27日，原告向江西省庐山人民法院提起诉讼，请求判令东成业公司支付其工程款7460044.85元及利息79573.80元。江西省庐山人民法院经审理认为：1、周润龙为潜邸·源郡1号、2号楼地下室工程的实际施工人，周润龙没有资质借用原告的名义签订建设工程施工合同施工，周润龙与原告之间存在挂靠合同关系，原告、周润龙与东成业公司间的建设工程施工合同关系，在第三人周润龙同意以原告公司的名义主张工程款的情况下，原告有权向东成业公司主张工程款。2、东成业公司应当按照结算金额支付工程款。3、周润龙与东成业公司间以工程款抵偿借款的约定没有法律效力。4、确认***于2016年12月7日支付的50万元、2017年3月20日汇至周润龙账户上的100万元系工程款。综上，江西省庐山人民法院判决东成业公司应于判决书生效之日起三十日内向原告支付工程款5148844.85元，并支付2017年5月12日至工程款付清之日止的利息。判决送达后，原告与东成业公司均不服判决，向九江市中级人民法院提起上诉。九江市中级人民法院经审理认为：1、原告与周润龙为挂靠关系，周润龙系实际施工人。2、原告与涉案工程存在关联，大量涉案工程的购销合同均是以其及其项目部的名义签订，且周润龙亦明确表示同意原告主张工程款，原告有权向东成业公司主张权利。3、无证据显示原告或周润龙与东成业公司之间存在债务，东成业公司依据2016年8月3日周润龙与东成业公司签订的《双方承诺协议》及2017年3月20日周润龙与***确认的《借款利息清单》要求用涉案工程款优先抵偿周润龙2013年的借款无事实依据。清单所列债务系周润龙与***之间的个人债务，并非因涉案工程引发的债务，在涉案工程存在大量农民工工资、材料款均未对外结清的情况下，周润龙对其与***的个人债务签字确认“等工程结算以后多退少补”侵害了第三人的利益，不具有法律约束力，东成业公司主张涉案工程款抵偿债务不能成立。4、***于2016年12月7日支付的50万元、2017年3月20日向周润龙账户汇至的100万元认定为工程款。判决“驳回上诉，维持原判”。判决送达后，东成业公司不服判决，向江西省高级人民法院申请再审。江西省高级人民法院经审理认为：东成业公司与周润龙约定以工程款抵偿周润龙与***个人的借款可能导致该工程的人工费、材料款不能在已结算的工程款中支付，以工程款抵偿个人借款的约定明显损害他人利益，周润龙与***的借款不宜在本案中处理。原判认定事实清楚，适用法律正确。裁定驳回东成业公司的再审申请。2018年9月3日，九江市浔阳区人民法院对***与周润龙的民间借贷纠纷一案作出(2018）赣0403民初2955号民事判决书，判决周润龙向***支付本息共计7698426.4元，并自2016年11月24日起至借款本金还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。判决生效后，被告***向九江市浔阳区人民法院申请强制执行。九江市浔阳区人民法院于2018年11月21日作出了（2018）赣0403执1740号执行裁定，裁定提取周润龙在东成业公司的收入3527375.85元，并向东成业公司发出协助执行通知书。东成业公司于当日将上述款项汇至九江市浔阳区人民法院指定账户。原告对九江市浔阳区人民法院提取工程款的执行行为不服，提出执行异议，九江市浔阳区人民法院经审查后作出（2018）赣0403执异270号执行裁定书，裁定撤销(2018）赣0403执1740号执行裁定，将提取的3527375.85元工程款退还至东成业公司。被告***遂向九江市中级人民法院申请复议，九江市中级人民法院作出（2019）赣04执复5号执行裁定书，认为本案不属于执行行为的异议，是对执行标的的异议，应当提起执行异议之诉，为此裁定撤销(2018）赣0403执异270号执行裁定，发回九江市浔阳区人民法院重新作出裁定。九江市浔阳区人民法院于2019年3月15日作出（2019）赣0403执异7号执行裁定书，裁定驳回原告的异议。故原告诉至九江市浔阳区人民法院。

一审法院认为，本案争议的焦点是东成业公司尚未支付的工程款归谁享有，第三人周润龙是否有权处置工程款。经查，1、本案中，原告临川建筑公司与东成业公司签订了《建筑工程施工合同》，双方为施工合同关系，第三人周润龙通过合作的方式挂靠原告，为实际施工人，其与原告之间的法律关系受双方合作合同的调整。在施工合同履行过程中，原告与涉案工程存在关联，大量涉案工程的购销合同均是以原告及原告项目部的名义出具，建设工程法律关系的合同当事人为原告和东成业公司。合同的相对性决定未付工程款的权利归属，合同相对性是合同之债的基础，特定的权利义务关系，产生于合同当事人之间，只有合同当事人能基于合同向对方提出请求。在发包人、承包人、实际施工人三者间挂靠实际施工的合同虽然无效，但仍应按无效的合同来确定相对方，确定权利的义务主体，而不能突破合同的相对性。第三人周润龙虽是实际施工人，其亦无权突破合同相对性，直接向东成业公司主张权利。在周润龙作为实际施工人的法律关系中，周润龙所要求支付工程款的义务人是原告，若原告欠付，则东成业公司作为发包人应在欠付周润龙的工程款范围内承担连带责任。2、江西省庐山人民法院、九江市中级人民法院、江西省高级人民法院分别作出的已生效法律文书均已认定第三人周润龙在挂靠原告临川建筑公司承包东成业公司发包的潜邸·源郡1号、2号楼地下室工程过程中，从未向相关权利人支付民工工资、建筑材料款，第三人周润龙与东成业公司关于“以工程款抵偿他人借款及利息”的约定未经原告同意，侵害了原告及相关权益人的利益，没有法律效力，原告有权对工程款主张权利。综上，第三人周润龙系实际施工人，东成业公司欠付的工程款对应的权利人是原告临川建筑公司而不是第三人周润龙，故在被告***申请执行周润龙民间借贷纠纷一案中，不能执行原告临川建筑公司对东成业公司享有的到期债权，应停止执行，对于原告的该项诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百零五条、第三百零七条、第三百一十二条第一款第（一）项之规定，判决：停止对原告江西抚州临川建筑工程公司在九江东成业房地产开发有限公司的工程款3527375.85元的执行。一审案件受理费35019元，由被告***负担。

本院二审期间，上诉人***举证1、案涉地下室工程竣工验收表1份及检测报告59份。证明案涉地下室工程自2016年8月5日之后，被上诉人临川建筑公司就未参与，而是由第三人周润龙个人完成施工，庐山人民法院和九江中院的生效判决均认定第三人周润龙是案涉地下室工程的实际施工人。2、木工、钢管脚手架、钢筋工、工程施工合同各1份。证明第三人周润龙系案涉工程实际施工人，其对工程款享有所有权。

被上诉人临川建筑公司质证意见：上述证据不是新证据。已经在（2018）赣04民终1198号案件中提交了，并且法院已经作出了认定，是被上诉人与恒远公司签订《常规材料检测合同》之后，由被上诉人或者九江市广安建设工程公司委托恒远公司就混凝土的强度等相关的建筑工程进行检测，才有了这些报告，这些报告是为了做竣工验收资料，由被上诉人配合东成业公司将施工单位部分变更为九江市九江市广安建设工程公司，但实际工程还是由被上诉人临川建筑公司进行施工完成的。证据2系复印件，无法核实真实性，对周润龙实际施工人的身份无异议。

被上诉人临川建筑公司举证1、九江市中级人民法院（2018）赣04民终1198号民事判决书，证明：合同解除后周润龙项目工地采购合同的签订、建筑材料的送检均以被上诉人临川建筑公司潜邸源郡项目部的名义进行的，也是以被上诉人临川建筑公司的名义进行施工的，结算也是被上诉人员工胡杰办理的；上诉人提交的证据1是因为被上诉人与恒远公司签订《常规材料检测合同》之后部分以广安公司的名义办理的检测。2、联系函、收据，证明被上诉人与恒远公司之间办理检测，并且支付了检测费。3、《关于要求协助办案的函》，九开人劳社监函字2019（09）号。证明承包单位系被上诉人临川建筑公司，工人工资的支付责任最终主体是被上诉人临川建筑公司，劳动监察局代发工人工资811200元，已在总工程款中扣抵。4、恒远公司钢筋接头力学性能检测报告原件2份，证明2016年8月5日以后正负零以下工程检测还是由临川建筑公司办理。

上诉人***质证意见：真实性无异议，关联性有异议，1、周润龙系实际施工人已查明，那么被上诉人于2016年8月5日与东成业公司终止建设工程施工合同之后，未能尽到印章的保管、收回责任，相应的后果应由其自行承担。2、该生效判决书判决东成业公司向被上诉人支付工程款的理由是第三人周润龙同意以被上诉人的名义主张工程款，被上诉人对工程款并不享有所有权，其权利的基础是一种代理行为。证据2不能达到证明目的，恒远公司的检测报告早在2016年的8月份就开始陆续的出具大量报告，之前的检测费是由第三人周润龙支付的。证据3真实性、合法性无异议，关联性有异议，被上诉人作为被挂靠单位并未缴纳任何农民工工资保证金，东成业公司应劳动局的要求直接支付了811200元。证据4的真实性无异议，所谓的检测报告报检人都是实际施工人周润龙告知恒远公司，我方提交的59份检测报告的报检人就变为广安公司，关联性有异议。

本院经审理对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是案涉东成业公司应当支付的潜邸源郡地下室工程款的到期债权归谁享有，原审第三人周润龙对该未支付部分的工程款是否享有到期债权。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，实际施工人获得工程款必须满足如下条件，即实际实施工人或承包人向发包方或挂靠单位提出给付工程款的主张，并且提出实际施工工程价款的具体金额。发包人也只在欠付转包人或者违法分包人工程价款范围内承担责任。本案中实际施工人未支付结清该工程中的人工费、材料款等施工费用，实际施工人与被上诉人临川建筑公司之间没有形成到期债权，本案所涉工程价款的权利人仍然是转包人或者违法分包人，而不是实际施工人，故本案中案涉工程款的权利人仍然是被上诉人临川建筑公司；2、江西省庐山人民法院、九江市中级人民法院、江西省高级人民法院作出生效民事判决书、民事裁定书，均明确认定“东城业公司与周润龙约定以工程款抵偿周润龙与九江东城业公司法定代表人***个人的借款，可能导致该工程的人工费、材料款不能在已结算的工程款中支付，以工程款抵偿个人借款的约定明显损害他人利益。因此，周润龙与***之间的借款不宜在本案中一并处理。”故该涉案工程款的到期债权仍应确认归被上诉人临川建筑公司享有。2016年8月5日东成业公司与被上诉人临川建筑公司终止合同后，原审第三人周润龙仍以被上诉人临川建筑公司的名义完成案涉地下室工程。被上诉人临川建筑公司与江西恒远建设工程质量检测有限公司签订《常规材料检测合同》之后，由被上诉人或者九江市广安建设工程公司委托恒远公司就混凝土的强度等相关的建筑工程进行检测，由被上诉人配合东成业公司将施工单位部分变更为九江市广安建设工程公司。上诉人提出2016年8月5日后的案涉地下室工程系由原审第三人个人完成与事实不符，本院不予采纳。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费30939元，由上诉人***承担。

本判决为终审判决。

审判长　李　庐

审判员　郑敏红

审判员　刘　欣

二〇二〇年五月二十八日

书记员　明　珠