宁夏鹏晨建设工程有限公司、银川第一市政工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区银川市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）宁01民终3593号

上诉人（原审原告）：宁夏鹏晨建设工程有限公司。

法定代表人：李某。

委托诉讼代理人：赵某，宁夏法思成律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：银川第一市政工程有限责任公司。

法定代表人：高某。

委托诉讼代理人：加某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘某，上海市海华永泰（银川）律师事务所律师。

上诉人宁夏鹏晨建设工程有限公司（以下简称鹏晨建设公司）、银川第一市政工程有限责任公司（以下简称银川第一市政工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区永宁县人民法院（2021）宁0122民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鹏晨建设公司上诉请求：请求贵院撤销原判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误，导致判决错误。原审法院依据鉴定意见认定涉案工程实际变更增加费用31413.52元，该认定严重错误。一、上诉人对鉴定意见书中的结论及工程造价均不认可，理由如下：1．上诉人对鉴定单位的现场勘验程序有异议。2．一审审理中，双方争议的焦点为现场工程量确认单是否为合同约定的施工范围，但是对于超出部分的工程量双方都没有要求鉴定，上诉人仅要求对超出合同部分的工程造价进行鉴定。3．鉴定单位依据被上诉人提交的项目竣工图比照鉴定增加的工程量是错误的。4．鉴定结论中关于扣减原合同范围内的费用的做法是错误的，现场工程量确认单是经过业主方、施工方、设计院及相关负责人签字盖章确认的内容，是增加了与原合同不相关的施工内容。二、原审法院对上诉人向涉案工程提供施工用管材111227元的事实不予认定，是错误的。三、原审法院在工程款中扣减银川第一市政工程公司主张的相应费用，是错误的。1．原审法院确认由上诉人承担保险及规费48043元错误。2．原审法院确认由上诉人承担吊车租赁费用65500元错误。四、原审法院在工程款中扣减税金19355.18元，是错误的。在本案审理过程中，上诉人与银川第一市政工程公司就涉案工程具体承担税金多少未做确认，银川第一市政工程公司也未向法庭提出扣减具体税金的主张。而作为涉案工程税金的问题，应当由税务部门单独核算，而不是由原审法院确认。五、原审判决书中诉讼费用中未将保全费5000元载明，也是错误的。

银川第一市政工程公司辩称，一、案涉工程是固定总价合同，不应支持签证单的鉴定造价31413.52元。二、就有关费用扣减问题同银川第一市政工程公司的上诉状意见一致，不再赘述。工程质量保修是施工单位的义务，上诉人作为施工单位对该工程负有保修责任，因此对于该工程的维修不能苛求银川第一市政工程公司要穷尽一切手段通知到施工人进行维修，且本案双方当事人就涉案工程存在争议，不能排除施工单位存在接到相关通知后不予配合的情形。因此上诉人理应对本案银川第一市政工程公司承担的维修费用32120元承担支付责任，也即从工程款中扣减。三、上诉人主张的用管材111227元费用不应当扣减，一审法院就该笔费用已经作出认定，上诉人提供的该款项的证据系其单方制作，未经被上诉人相关人员签字或其他方式确认，也没有其他相关证据予以佐证，因此，根据证据规则该笔费用不应当进行扣减。四、诉前保全费用应当由上诉人在一审中举证证明，上诉人未出示该组证据应当视为上诉人对该笔费用的放弃。也即该保全费用不应当由被上诉人承担。

银川第一市政工程公司上诉请求：1、一审法院适用法律错误，请求贵院依法撤销永宁县人民法院作出的（2021）宁0121民初170号民事判决书，改判上诉人支付被上诉人工程款43651.76元。2、本案一审、二审的诉讼费用及一审鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院适用法律错误，案涉工程是固定总价合同，不应支持签证单的鉴定造价31413.52元。二、一审法院未将维修费用、罚款、材料款，以及鹏晨建设公司应分摊的工伤保险费、建工险、试验费、招标服务费、工程履约保证担保费认定为应扣款项从工程造价中扣减，属于适用法律错误。1．维修费用和罚款。银川第一市政工程公司为鹏晨建设公司垫付的维修费用应当从应付款中扣除，鹏晨建设公司施工范围内华电公司对银川第一市政工程公司进行的罚款应当由鹏晨建设公司承担。2．材料款。鹏晨建设公司申请出庭作证的证人马宁认可使用了银川第一市政工程公司提供的中粗砂和水泥稳定土，虽然马宁没有认可材料的具体金额，但认可相关收货凭证由马宁负责保管。鹏晨建设公司应当向法庭提交由其控制的材料收货凭证，以便于法庭查明上诉人垫付材料的数量和对应价款，其拒不提交的，法庭应当按照上诉人主张的金额认定材料款金额，其中中粗为6426元，水泥稳定土为95192元。3．保险费。根据合同约定，银川第一市政工程公司为工程所缴纳的工伤保险费和建工险，属于工程成本。4．试验检验费。试验检验费属于工程施工中必须支出的用于证明工程设备或材料符合技术规范要求的费用，属于工程成本。5．招标服务费。案涉项目属于市政项目，涉及公共利益，是《中华人民共和国招投标法》规定的必须进行招投标的项目，上诉人因中标案涉项目，向招标代理公司支付的招标代理费属于工程成本。6．履约担保费。鹏晨建设公司分包工程造价所占总工程价比为8.8％（3713972元÷42443076元），据此计算，鹏晨建设公司应承担的19355.18元、工伤保险费为8913元、建工险为4085元、招标服务费18801元、实验费35045元、履约担保费4707元，合计90883.18元，应当认定为应扣款项从工程造价中扣减，一审未予扣减属于适用法律错误。三、一审法院认定鉴定费应由上诉人承担属于适用法律错误。双方在《项目工程内部承包合同》第二条第一款明确说明承包模式为固定承包利润，自负盈亏，在决算书中注明合同价款为“包干总价”。因此一审法院将31413.52元计入双方合同总造价中属于认定事实错误，银川第一市政工程公司不承担鉴定费用。

鹏晨建设公司辩称，银川第一市政工程公司的上诉请求及理由均与事实不符，于法无据。

鹏晨建设公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付拖欠的工程款、保修款共计1026683元；2．判令被告银川第一市政工程有限责任公司承担逾期付款利息90343元至实际付清之日（利息按照中国人民银行同期贷款利率计息）；3．本案诉讼费、保全费、鉴定费等其他相关费用由被告承担。

一审法院认定事实：被告于2018年3月承建宁夏华电供热有限公司发包的华电灵武电厂向银川市智能化集中供热项目（一期）工程，双方合同约定价款42443076元。后被告将其中望远镇区域管网施工标段中的部分工程承包给原告施工。被告设立的华电银川供热一期项目部（甲方）与原告（乙方）分别于2018年5月16日、2018年6月29日签订两份《项目工程内部承包合同》，2018年5月16日合同约定工程承包范围为设计图纸范围内（节点B--109国道接三里屯锅炉房施工终点）的所有内容，承包方式为包工包料，工程价款为预算价1472963元扣除8％应上交被告利润117837元，承包价为1355126元，再扣除本工程所产生的各项税费、行政收费以及甲方为工程施工所缴纳的各项费用并需乙方承担的费用后的价款；承包模式和承包价的确定：固定承包利润，自负盈亏；乙方应当按照建设单位（业主）最终审定的工程决算总造价的8％向甲方上缴固定承包利润，剩余工程款乙方有权自主支配；相关工程合同收款所需要的建安税务发票均由甲方以甲方企业名义直接开具并缴纳相关税费，所产生的各项税费和行政收费均由乙方自行承担；并约定：业主与甲方签订的施工合同中关于施工安全、治安保卫和环境保护的所有通用条款及专用条款对乙方具有同等的法律约束力，若因乙方安全文明施工达不到业主的要求，业主对甲方的所有罚款由乙方承担；甲方指派任小鹏为项目经理，直接行使管理、监督职权，处理应有（由）甲方负责的事宜；工程保修：自工程竣工验收之日起，工程保修期为两个采暖期，保修金为本工程总造价的5％；保修期内由乙方负责保修，乙方不保修的，甲方有权指派第三方进行维修，费用从乙方保修金中扣除，保修期满结清保修金…；结算和付款条件：1．甲方依据乙方实际完成工程量并按建设单位（业主）支付工程款比例支付给乙方进度款，但支付前应当预留8％的承包利润…（8％的承包利润甲方从承包总价中直接扣除）…3．剩余部分工程款在工程决算审定后，按照建设单位（业主）拨付的工程款在扣除约定的8％承包利润和5％的保修金后，剩余工程款由乙方自由支配。合同后附《决算书》载明承包总价1355126元、《投标总价表》载明承包预算包干总价1472963＊0.92=1355126元等文件。2018年6月29日合同约定工程承包范围为设计图纸范围内（节点A）K0＋000-K0＋610（含转弯管件），K0＋640（含转弯管件）-（节点B）K1＋238.03。双庆路WYB-FJ（含井室及井室配件安装）-节点B的所有工程量；承包方式为包工包料，工程价款为预算价2241009元扣除8％应上交被告利润179281元，承包价为2061728元，再扣除本工程所产生的各项税费、行政收费以及甲方为工程施工所缴纳的各项费用并需乙方承担的费用后的价款。合同约定其余内容与第一份合同一致。合同后附《决算书》载明承包总价2061728元、《投标总价表》载明承包预算包干总价2241009＊0.92=2061728元等文件。

上述合同签订后，原告进行了施工。施工过程中，根据路面状况变更部分施工内容，由被告项目部、监理单位及建设单位及相关人员签字出具《现场签证单》、《现场工程量确认单》等书证。涉案工程于2018年11月1日供暖投入使用。2019年1月17日，被告与宁夏华电供热有限公司进行了工程造价结算，后审核确定造价34221628元。被告给付原告工程款合计2990171.04元。原告施工中与被告共同使用被告租赁的吊车，被告支付租赁费13余万元。另，被告向发包方开具了涉案工程在内的工程款发票，原告认可其中包含原告应当承担的税金19355.18元，被告并缴纳了涉案工程在内的工伤保险费、建工险、试验费等规费。后原、被告为结算支付工程款发生争议，原告诉至一审法院。诉讼过程中，因被告对原告主张的变更增加工程价款存在争议，一审法院根据原告的申请，依法委托银川金源恒业工程咨询有限公司对原告所提供的《现场签证单》、《现场工程量确认单》等书证所记载的施工内容与双方合同约定及设计图纸对比是否存在工程量增加及增加的工程价款进行了鉴定，该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为现场签证单及工程量确认单增加的工程造价减去受签证影响需要扣除的原合同范围内费用后实际增加的费用为31413.52元，扣除8％的利润后金额为28900.44元。

一审法院认为，被告将其承建的涉案部分工程以内部承包方式承包给原告施工，原告施工后该工程已交付使用，被告应当按照约定及时向原告支付工程款。

关于双方争议的工程价款问题，该争议集中在原告提交的《现场签证单》、《现场工程量确认单》等施工签证所记载的施工内容应否作为变更增加部分另行计入工程价款中；原告主张该部分施工内容应作为增加工程量计入工程总造价中，被告主张双方合同约定的是固定总价，不应增加计算工程价款；对此，根据原告提供的施工签证、证人证言和鉴定机构现场勘验，在工程施工中，因路面状况，部分施工内容发生了变更，双方合同中约定的价款是设计图纸范围内的工程量价款，并未对设计图纸施工内容变更情况进行约定，故应当合理计算签证中工程量变更增加的价款；同时施工内容变更导致工程量及价款增减情况需对照合同及施工图纸进行认定，故原告主张施工签证所载明的施工内容和计价款应全部作为增加工程量计入工程造价的意见亦不能成立，应以鉴定意见为依据。鉴定机构以被告方相关人员签字、盖章的施工签证对照合同约定及施工图纸进行现场勘查后作出的鉴定意见，依据充分，一审法院予以确认。根据鉴定意见，涉案工程实际变更增加费用31413.52元（扣除8％的利润后金额为28900.44元），计入合同价款后，涉案工程总造价为3745385.52元，按照合同约定扣除8％的管理费后价款为3445754.68元。原告认可被告主张的应由原告承担的税金19355.18元，应予扣减。

关于双方争议的被告主张的其他应扣除款项：1．被告主张的维修费用，因没有相应的付款凭证及被告通知原告进行维修的证据予以印证，缺乏足够的证据证实，一审法院不予支持；2．被告主张的罚款没有发包方结算扣除相应罚款或被告交纳罚款的相关证据，也没有原告方相关人员签字确认，缺乏足够的证据证实，一审法院不予支持；3．被告所主张的应由原告分摊的工伤保险费、建工险费、试验费、招标服务费、工程履约担保费，依据双方合同约定，被告支付的价款中扣除工程所产生的各项税费、行政收费以及被告为工程施工所缴纳的各项费用，根据被告提交的其缴纳各项费用的发票和付款凭证，其中工伤保险费、建工险费、试验费，被告主张由原告按照双方合同约定的工程款比例承担48043元较为合理，一审法院予以支持；但招标服务费及工程履约担保费不属于应由原告承担的合理费用，被告主张原告分担该部分费用，一审法院不予支持；4．被告主张的吊车费用，根据证人岳武的证言和被告提交的租赁合同和付款凭证，原告施工中使用被告租赁的吊车，被告主张由原告分担一半的租赁费用65500元符合客观事实，较为合理，一审法院予以支持；5．被告主张的原告施工中使用被告提供的水泥稳定土价值95192元和中粗砂价值6426元，虽然原告方证人马宁证实原告施工中使用过被告提供的水泥稳定土和中粗砂与被告使用原告的围挡板、沥青油抵顶后找补被告差价，但具体金额不能确定，被告也未提交能够确定其给原告提供水泥稳定土和中粗砂数量及价格的相关证据，其主张的该部分款项数额不能确定，本案中不予处理。

关于已付款款项，被告认可原告陈述的已付款金额2990171.04元，一审法院予以确认。

综上所述，涉案工程造价合计3745385.52元，按照合同约定扣除8％的管理费、及应由原告承担的税金19355.18元、保险及规费48043元、吊车费租赁费用65500元，和被告已支付的款项2990171.04元，被告尚欠原告工程款322685.46元，其中包括按照合同约定预留的工程总造价5％的保修金187269.28元。被告拖欠未付，应从合同约定的付款期限届满之日起支付欠款利息。其中保修金以外的未付工程款135416.18元应从2019年1月18日被告与发包方结算工程款次日起按照中国人民银行发布的同期贷款年利率4.35％计算利息至2019年8月19日、自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日，保修金187269.28元应从2020年4月1日两个采暖期结束之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿之日。原告的诉讼请求，超出部分，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）第十七条、第十八条规定，判决：被告银川第一市政工程有限责任公司于判决生效之日起十日内向原告宁夏鹏晨建设工程有限公司支付工程款322685.46元，并以其中135416.18元为基数，从2019年1月18日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.35％计算利息至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日，以187269.28元为基数从2020年4月1日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至清偿之日。案件受理费14853元，减半收取计7427元，鉴定费5000元，由原告宁夏鹏晨建设工程有限公司负担8700元，被告银川第一市政工程有限责任公司负担3727元。

二审期间，鹏晨建设公司提交两组证据，证据一：管件物资销售清单3份、收据1份、录音资料2份，证明因银川第一市政工程公司及案外人华电供热公司无法提供施工材料，为不耽误工期，银川第一市政工程公司委托上诉人鹏晨建设公司采购。鹏晨建设公司分别于2018年9月28日、9月30日从银川市兴庆区厚德水暖建材销售部采购螺丝、弯头等建材连同管材使用在其向承建的望远区域管网项目，其中直埋保温管9米由银川第一市政工程公司技术员马永才签收并在承建的项目中使用。银川第一市政工程公司的代理人马慧亮及案外人华电供热公司的监理张飞扬承认使用了上诉人管材的事实。证据二：民事裁定书1份、宁夏非税收入一般缴款书（收据）1份，证明鹏晨建设公司在原审法院申请诉前财产保全并缴纳保全费5000元，人民法院作出（2020）宁0121财保34号民事裁定书，保全费用原审判决未予以载明。

银川第一市政工程公司经质证，对证据一的三性及证明目的均不认可，三张销售清单并不能证明所使用的管材与涉案工程有关，该销售清单字迹清楚，明显系事后取得，两段录音均是在诉讼过程中鹏晨建设公司未在征得对方同意下私自录取，通话录音中也未有双方认可11万元用管材的相关事实，该组证据均不属于新证据，有关用管材的费用一审法院已经明确作出认定，不应当在本次工程款中进行扣减；对证据二鹏晨建设公司在一审中未举证证明诉前保全费用由银川第一市政工程公司承担的事项，视为其对该笔保全费的放弃，该证据不属于新证据，该保全费用也不应当由银川第一市政工程公司承担。

经审查，上诉人鹏晨建设公司提交的证据一不能达到其证明目的，本院不予采信，证据二的真实性及证明目的，本院予以确认。

对当事人二审争议的事实，一审法院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。

本院认为，关于案涉工程价款的确定。宁夏华电供热有限公司与银川第一市政工程公司签订合同中约定合同单价形式为固定单价合同，合同价格调整范围包括现场签证。银川第一市政工程公司与鹏晨建设公司签订《项目工程内部承包合同》，只固定了承包利润率，该合同中约定：“乙方应当按照建设单位（业主）最终审定的工程决算总造价的8％向甲方上缴固定承包利润”，即银川第一市政公司与宁夏华电供热有限公司的工程结算活动，直接影响到其与宁夏鹏晨建设工程有限公司的结算造价。因此一审法院根据当事人提交的申请，结合相关证据，对施工内容变更部分启动鉴定并无不当。同时，一审法院对由此产生的鉴定费予以分担，亦无不妥。上诉人银川第一市政工程公司主张案涉工程是固定总价合同，不应进行鉴定的上诉理由不能成立。鉴定机构根据当事人提交的证据，结合证据中相关人员签字、盖章的施工签证对照合同约定及施工图纸进行现场勘查后作出的鉴定意见，依据充分，程序合法。上诉人鹏晨建设公司不认可该鉴定意见的上诉理由无事实依据，不能成立。关于上诉人鹏晨建设公司主张其提供施工用管材111227元的上诉理由。因银川第一市政工程公司不认可，上诉人鹏晨建设公司提交的证据亦不足以证明银川第一市政工程公司委托鹏晨建设公司购买111227元的管材，故上诉人鹏晨建设公司的该上诉理由，本院不予支持。关于双方当事人争议的吊车租赁费用维修费用和罚款、材料款、保险费、试验检验费、招标服务费、履约担保费，一审法院根据双方当事人提交的证据及合同约定已进行了认定，符合法律规定，本院不再赘述。关于税金问题。一审庭审中，银川第一市政工程公司提交的证据五欲证明鹏晨建设公司应承担的税金为19355.18元，鹏晨建设公司对该组证据的三性及证明目的均予以认可，故一审法院扣除该19355.18元并无不当。关于保全费问题。因保全费系申请费，上诉人鹏晨建设公司亦已缴纳，一审遗漏了对保全费的处理，对此本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百八十二条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20339元，保全费5000元，由上诉人宁夏鹏晨建设工程有限公司负担14853元、上诉人银川第一市政工程有限责任公司负担10486元。

本判决为终审判决。

审判长　李　　山　　山

审判员　   　 马云

审判员　    杨璐璐

二〇二二年三月十八日

书记员　    李梦露

《中华人民共和国民事诉讼法》

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

履行告知书

依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。

如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。

1．扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；

2．将被执行人纳入失信人员名单，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，予以信用惩戒；

3．对被执行人限制高消费、限制出入境，在征信系统记录、通过媒体公布等措施予以惩戒；

4．采取罚款、搜查、拘留等强制措施；

5．情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。

以上强制措施，可以同时采取，希望当事人在生效法律文书确定的期限内自觉履行义务。