***、浙江森海建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

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浙江省玉环市人民法院

民事判决书

（2021）浙1021民初2525号

原告：***，男，1984年6月29日出生，汉族，住玉环市。

委托诉讼代理人：黄凯臻，浙江环立律师事务所律师。

被告：浙江森海建设有限公司，住所地台州市开发区开发大道东段********，统一社会信用代码9133100067029911XF。

法定代表人：徐春利，经理。

委托诉讼代理人：葛春良，浙江鑫湖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施胜蓝，浙江鑫湖律师事务所律师。

原告***与被告浙江森海建设有限公司（以下简称森海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年6月7日立案后，依法适用简易程序，于2021年8月25日公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人黄凯臻、被告森海公司的委托诉讼代理人葛春良、施胜蓝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：判令被告森海公司支付拖欠的承包合同价款263502.20元。事实与理由：2016年6月，被告中标发包人中行玉环支行综合楼智能化工程。被告即于2016年6月6日与原告就上述专业施工合同的项目签订了《建设工程施工内部承包协议》，承包合同的合同价款等同于发包人与被告签订的合同价款。被告先行收取合同价款的10％即72446.6元作为原告的履约保证金，被告届时按包工包料结算金额的8％收取原告承包管理费及税费。项目经理资源占用费每月2000元（二级建造师）由原告承担。中行玉环支行于2016年6月11日向申请人发送“开工令”，原告即启动实际施工，工程于2017年7月31日竣工。期间工程相关款项均由中行玉环支行汇付被告，被告至今仅支付原告工程款项388010元。工程竣工后经中汇工程咨询有限公司结算审核，工程质量合格，工程造价审定价657680元，即被告尚占有原告的工程款269670元和履约保证金72446.6元。综上，按照最终审定价，原告应当支付给被告的承包管理费及税费为657680的8％即52614.4元，项目经理资源占用费为13月的每月2000元即26000元，此两项合计78614.4元。按内部承包协议约定被告尚需支付原告款项［（工程款269670元＋履约保证金72446.6元）-（承包管理费及税费52614.4元＋项目经理资源占用费26000元）］=263502.20元。***与案外人陈宏是兄弟关系，***将保证金72447元转给陈宏在2016年4月25日代为转给森海公司实际控制人丁云贵，再由森海公司在4月26日转给建设单位玉环中行。根据玉环中行综合楼智能化工程造价咨询（结算审核）报告书，本工程于2017年7月31日竣工。森海公司自认就有余欠***工程款137499.60元。至于陈宏与森海公司对仙居县政府综合业务用房维修改造工程（以下简称仙居项目）存在纠纷，与本案没有关系，此前协调时就是由于森海公司拿这个说事导致讲不下来。陈宏拿到仙居项目后实际也是交给案外人林斌彬在做，森海公司与***就玉环中行这一个项目。2016年11月25日丁云贵支付给陈宏的4万元，付款凭证“交易描述：借款”。2018年9月20日丁云贵支付给陈宏的20447元，付款回单“附言：往来款”。认可森海公司在2017年12月13日已支付给陈宏33556元在本案工程款中扣减，即森海公司已支付工程款421566元（即388010元＋33556元）。2016年6月11日“开工令”至2017年7月31日综合楼智能化工程竣工验收有13个月，扣除项目经理资源占用费26000元（即2000元／月×13月）。项目经理朱良君在2017年6月23日起已去路桥螺洋街道莲花山莲峰塔亮化工程，并且案涉综合楼智能化工程竣工后项目经理的到岗率为零也是违约行为。

被告森海公司答辩，案外人陈宏确实有笔保证金72447元转入森海公司老总丁云贵，是陈宏支付与森海公司的仙居项目8万元的履约保证金，陈宏他没有打足，该钱款与本案工程的履约保证金没有关系。森海公司对仙居项目的履约保证金是使用保函。仙居项目陈宏有欠森海公司钱，玉环的本案项目刚开始也是陈宏的，中途陈宏把项目甩给他弟弟***在2016年6月6日与森海公司签订协议。其实陈宏、***是一体的，在此前协调过程中，一直要求陈宏出面处理却没出来，而***又要求陈宏是陈宏他是他，所以陈宏转入森海公司丁云贵的72447元是仙居项目的履约保证金。没有收到原告的10％的玉环工程的履约保证金72446.6元，不存在需要返还的问题。被告已支付原告工程款388010元，还有在2017年12月13日已支付给陈宏33556元，一共已支付工程款421566元（即388010元＋33556元）。工程土建竣工验收是2018年2月5日，而案涉工程比土建还要迟，森海公司已在相应的表格盖上章交给原告去建设单位办理竣工验收手续，但至今没有回音。对于竣工验收是认可的，但在具体那一天无法知晓。根据原、被告“建设工程施工内部承包协议六、工程款的结算、支付及使用4、森海公司向***收取二级建造师2000元／月项目经理资源占用费，按中标时间起算至竣工验收后结束。”2016年4月份中标至2018年2月份土建竣工验收有23个月，所以原告应当支付项目经理资源占用费是46000元（即2000元／月×23个月）。项目经理在2017年6月23日起已去路桥工程项目属实，但该工程的招标文件载明：项目负责人原承接项目的合同价在200万元以下的（不含200万元），不作为在建项目。而本案的工程合同价为724466元，因此不影响项目经理朱良君承接路桥螺洋街道莲花山莲峰塔亮化工程155万元。如是按实际到岗，2000元／月的项目经理资源占用费太少了，至少应计算至2018年2月份土建竣工之月。并且发包方建设单位在2018年7月2日已全额退还履约保证金，没有因为项目经理到岗率的问题而扣除履约保证金。有笔15万元的钱款支付给“浙江宏帆智能工程有限公司”，还要开给森海公司48765元的发票，其他的发票已经开了。所以，被告已收取业主单位工程款657680元，已支付原告工程款421566元，要扣减项目经理资源占用费是46000元、支付8％的税、管费52614.40元，余欠工程款137499.60元（即657680元-421566元-46000元-52614.40元）。原告需要提供竣工验收记录并补齐48765元的发票，被告才予支付余欠原告工程款137499.60元。

经本院审理查明，2016年4月19日，招标代理机构台州市建设咨询有限公司向被告森海公司送达中国银行股份有限公司玉环支行（以下简称玉环中行）综合楼智能化工程的建设工程预中标告知单，森海公司为招标项目的中标候选任人公示完毕。发包人玉环中行与承包人森海公司就玉环中行综合楼智能化工程施工及有关事项达成协议：

第一部分合同协议书。一、工程概况。1、工程名称：玉环中行综合楼智能化工程。2、工程地点：玉环市二十六号小区西北角。5、工程内容：招标范围为招标人提供的施工图纸所含的智能化工程。6、工程承包范围：发包人提供的施工图纸及工程量清单所包含的全部工程。二、合同工期。工期总日历天数：配合总包及装饰分包进度，并在装饰完工后30天内竣工。四、签约合同价与合同价格形式。1、签约合同价：724466元。

第三部分专用合同条款。3、承包人。3.2.1项目经理朱良君，建造师执业资格等级二级。关于项目经理每月在施工现场的时间要求：月到岗率须达到《台州市施工现场关键岗位人员管理实施细则》（台建规［2006］330号）要求。项目经理未经批准，擅自离开施工现场的违约责任：月到岗率须达到《台州市施工现场关键岗位人员管理实施细则》（台建规［2006］330号）要求，不足天数，每天扣除履约担保金额的0.1％，每月结算；连续三个月达不到要求且项目经理不能到岗的，发包人有权终止合同，没收全部履约担保金，同时赔偿发包人由此造成的损失。另遇有工程检查、验收或参观等活动时，无特殊原因不得离开施工现场。3.7履约担保。承包人提供履约担保的形式、金额及期限的：承包人通过基本账户转出的转帐、电汇或银行汇票方式；中标合同金额的10％［￥72447元，取整数］。履约担保在工程竣工验收合格并已提交完整的竣工资料与结算资料，经发包人签字确认后14天内退还（履约担保不计息）。

2016年4月25日11：29：55，案外人陈宏（账户尾号618545）将72447元转给森海公司丁云贵（账户尾号551221），交易描述保证金。同日，森海公司向建设单位支付玉环中行综合楼智能化工程履约保证金72447元。

2016年6月6日，被告森海公司与原告***签订建设工程施工内部承包协议：一、工程概况。1、工程名称：玉环中行综合楼智能化工程。3、工期：配合总包及装饰分包进度，并在装饰完工后30天内竣工。5、合同价款：724466元。二、项目承包承诺。本工程项目由***包工包料，独立成本核算，实行风险责任承包，在上述承包范围内自负盈亏，***承诺：1、为确保合同的正常履行，***在本协议生效后三天内向森海公司支付履约保证金7.24466万元。在本工程竣工结算建设单位付清尾款、所有债务清偿完毕后一次性无息退还***。2、全面履行本工程内部承包协议以及森海公司所属与建设单位签订的工程施工承包合同、投标书、询标纪要、会议纪要、承诺书等文件中承包方的各项义务与承诺。三、承包指标。1、项目承包上缴管理费及税费指标：乙方上交甲方管理费税金按包工包料结算金额的8％。为规范工程款支付，森海公司按财税要求凭增值税专用发票转账，***应提供正规增值税专用发票。六、工程款的结算、支付及使用。4、森海公司向***收取二级建造师2000元／月的项目经理资源占用费，按中标时间起算，至竣工验收后结束。

监理人浙江协力工程管理咨询有限公司在2016年6月11日向森海公司下达开工令，并确定此合同项目的实际开工日期为当日。建设单位出具竣工验收报告，综合楼工程竣工验收日期2018年2月5日，工程分部均核定为合格，综合验收结论（质量等级）合格。

2019年11月29日，中汇工程咨询有限公司出具编号中汇工审［2019］1788号玉环中行综合楼智能化工程造价咨询（结算审核）报告书，一、工程概况。3．工程规模、主要特征：工程地点位于玉环县二十六号小区西北角，主要内容包括图纸范围内所包含的智能化工程，不含设备；4．工程参建单位：建设单位：中国银行股份有限公司玉环支行，施工单位：浙江森海建设有限公司5．工程开、竣工时间：本工程于2016年6月11日开工，2017年7月31日竣工；6．工程招投标情况：本工程采用公开招标，中标单位为浙江森海建设有限公司，中标价为724466元。8．工程质量情况：合格。五、审核结果1．本项目送审结算造价为725424元，核减67744元，审定工程结算造价为657680元。

2018年7月2日，建设单位退回森海公司玉环中行综合楼智能化工程履约保证金72447元。

另查明，2016年4月26日，发包人案外人仙居县机关事务管理局与承包人森海公司签订仙建合备字2016-031协议书：一、工程概况。工程名称：仙居县政府综合业务用房维修改造工程（弱电系统）。工程地点：项目位于现供电大楼内。工程内容：招标人提供的施工图纸及预算书中所包含的弱电系统工程等项目。三、合同工期开工日期：2016年04月27日（凭业主开工令时间为准），竣工日期：2016年07月24日（开工之日至合同工期期满）。合同工期总日历天数：配合装修改造工程单位的施工进度。五、签约合同价：799739元。

陈宏与森海公司签订建设工程施工内部承包协议：一、工程概况。1、工程名称：仙居县政府宗合业务用房维修改造工程（弱电系统）2、建设地点：项目位于现供电大楼内。3、工期：配合装修改造工程单位的施工进度。5、合同价款：799739元。6、承包范围：施工图、招投标文件、投标须知以及工程量清单包括的内容。二、项目承包承诺本工程项目由陈宏包工包料，独立成本核算，实行风险责任承包，在上述承包范围内自负盈亏，陈宏承诺：1、为确保合同的正常履行，陈宏在本协议生效后三天内向甲方支付履约保证金8万元。

再查明，2017年5月备案登记号台建招备［2017］3093号路桥螺洋街道莲花山莲峰塔亮化工程招标文件第一卷第二章投标人须知1．总则1.4投标人资格要求⑶项目负责人在建项目要求：…项目负责人原承接项目的合同价在200万元以下的（不含200万元），不作为在建项目。同年6月22日，招标代理机构台州市建设咨询有限公司出具建设工程中标候选人公示单：第一中标候选人森海公司，项目负责人朱良君。

以上事实有原告***提供的原、被告身份证明，玉环中行与森海公司的协议书及附件，陈宏向丁云贵付款72447元凭证，森海公司支付履约保证金凭证，森海公司与***的建设工程施工内部承包协议，开工令，编号中汇工审［2019］1788号玉环中行综合楼智能化工程造价咨询（结算审核）报告书，收回履约保证金№3172801收款收据；被告森海公司提供的2017年12月13日用款申请单及银行回单，竣工验收报告，台州2016年4月26日仙建合备字2016-031协议书、陈宏与森海公司签订的仙居县政府综合业务用房维修改造工程（弱电系统）建设工程施工内部承包协议、证人林斌彬书面证言及微信聊天截图，证人森海公司工程质量管理人员徐波出庭证言，台建招备［2017］3093号路桥螺洋街道莲花山莲峰塔亮化工程招标文件、建设工程中标候选人公示单，退回履约保证金的台州银行入账回单；以及原、被告的当庭陈述等证据予以为证实。

本院认为，原告***与被告森海公司签订建设工程施工内部承包协议，玉环中行综合楼智能化工程由***包工包料，独立成本核算，实行风险责任承包。

（一）原告***对玉环中行综合楼智能化工程履约保证金72447元是否已支付。

根据审理查明的事实，森海公司对案外仙居项目以保函形式提交履约保证金，对案涉玉环中行综合楼智能化工程以72447元转账支付提交履约保证金。而案外人陈宏将72447元转给森海公司丁云贵的保证金与森海公司支付玉环中行72447元履约保证金，金额完全相同又在同一日。陈宏与森海公司对仙居项目还没有结算，且在本院指定的期限内森海公司没有提供证据证明其所辩称陈宏转入丁云贵的72447元已入森海公司仙居项目履约保证金的财务账。森海公司提供的案外人林斌彬的书面证明及微信截图，能够证明不排除陈宏没有把8万元仙居项目履约保证金付给森海公司。森海公司与陈宏有多起项目合作，而与***仅案涉玉环中行项目。本院有理由认为，2016年4月25日11：29：55案外人陈宏将72447元保证金转给森海公司丁云贵，系向建设单位支付玉环中行综合楼智能化工程履约保证金72447元。

（二）案外人陈宏收取森海公司的33556元能否抵销工程款。

根据森海公司提供的在案证据用款申请单及台州银行付款回单，案外人陈宏申请在2017年12月13日向森海公司领取33556元，该用款申请单上申请人签名“***（代陈宏）”，且森海公司在同月30日通过台州银行股份有限公司（尾号200028）转入陈宏（尾号618545-101），故原告***认可该钱款在本案的工程款中予以扣减，并无不妥，本院予以确认。

（三）原告***能否提供竣工验收记录。

根据原告***提供的在案证据编号中汇工审［2019］1788号关于玉环中行综合楼智能化工程结算审核的报告“该结算书由森海公司编制”“5．工程开、竣工时间：本工程于2016年6月11日开工，2017年7月31日竣工”。更何况，森海公司与建设单位玉环中行系直接的建设工程施工承包合同关系，其自应参与竣工验收和获取文件资料。没有证据证明***应有所述的竣工验收记录，或有碍森海公司与建设单位竣工验收之情形。故被告森海公司辩称原告***提供竣工验收手续的意见，依据不足，不予采纳。

（四）项目经理资源占用费计算的起止时间。

根据在案证据建设工程施工内部承包协议“森海公司向***收取二级建造师2000元／月的项目经理资源占用费，按中标时间起算，至竣工验收后结束”和“2016年4月19日建设工程预中标告知单”、“关于玉环中行综合楼智能化工程结算审核的报告‘本工程于2017年7月31日竣工’”，能够证明案涉工程的项目经理的工作期间为2016年4月至2017年7月，故其项目经理资源占用费为3万元（即2000元／月×15个月）。

（五）原告***要否开具48765元的发票。

根据***提供的在案证据建设工程施工内部承包协议“为规范工程款支付，森海公司按财税要求凭增值税专用发票转账，***应提供正规增值税专用发票”，结合***表示愿意开具48765元的发票，故原告***在申请本案生效判决执行时应当提供48765元的材料增值税发票。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第七百八十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、限被告浙江森海建设有限公司在本判决生效后七日内支付原告***工程款225946.60元（即工程结算造价657680元-已付工程款388010元-陈宏领取33556元-项目经理资源占用费30000元-税、管费52614.40元＋履约保证金72447元）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5253元，减半收取2626.50元，由原告***负担281.50元，被告浙江森海建设有限公司负担2345元（此款于本判决生效后七日内向本院缴纳）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审判员王剑锋

二〇二一年十一月二十二日

代书记员王丹华