甘肃厚德铁路建筑工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

甘肃省兰州市城关区人民法院

民事判决书

(2017)甘0102民初7723号

原告：甘肃厚德铁路建筑工程有限公司

法定代表人：***

委托诉讼代理人***

被告*生

原告甘肃厚德铁路建筑工程有限公司（以下简称厚德公司）与被告*生建设工程施工合同纠纷一案，2016年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。本院于2016年12月6日作出（2016）甘0102民初689号民事判决书。宣判后，厚德公司不服，提起上诉。甘肃省兰州市中级人民法院于2017年9月21日作出（2017）甘01民终1505号民事裁定书，以事实不清撤销原判，发回本院重审。本院于2017年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告厚德公司法定代表人***及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。被告***传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告厚德公司向本院提出诉讼请求：1、依法解除其公司与被告签订的《水暖专业分包合同》并由被告赔偿损失107,739.50元；2、诉讼费由*生承担。事实和理由：其公司依据与被告签订的合同向被告支付工程款135,000元，但被告仅给干活的工人支付劳务费31,110元后，再未继续施工，被告未完成其承包的施工内容。为完成被告承包的水暖工程，其公司另行向工人支付了劳务费才完成了被告未完成的施工内容。被告的行为已构成违约。为此，状诉本院，请求人民法院依法判如所请。

被告*生未作答辩。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的证据，本院认定如下：1、《水暖专业分包合同》、《安全协议》。原告拟证明双方存在合同关系。本院认为，该组证据上有被告的签名及家庭住址、电话号码，故符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实原、被告间法律关系的性质、效力及双方的权利义务之内容具有关联性，本院予以采信。2、被告出具的收款收据及被告付款的银行付款回单。原告拟证明向被告支付工程款135000元。本院认为，该证据中银行付款回单与收款收据数额一致、付款时间一致，故符合证据的真实性、合法性，与本案待证事实原告已付工程款额的确认具有关联性，本院予以采信。3、水暖工工资表、证人丁某、**、杨某、冉某的证言。原告拟证明其公司向被告支付了工程预付款，而被告未向干活的工人支付劳务费，导致其公司另行付款的事实。本院认为，该组证据中的证人证言因证人出庭作证符合证据形式和来源的合法性，证人对水暖工工资表上的签字予以认可，符合证据的真实性。该组证据能够证明被告雇请的劳务人员完成的施工内容，亦能够证明原告支付劳务费的事实，与本案待证事实原告实际支付的工程款的确认具有关联性，本院予以采信。

对被告提交的证据，本院认定如下：证人*某1、白某、*某2证言。被告拟证明原告未完全支付工程款。原告对该组证据的真实性无异议，但质证认为其公司按进度付款，被告并未完成案涉工程。本院认为，因证人出庭作证且其证言内容与本案待证事实被告承包的工程项目内容及是否部分履行了施工合同、是否向劳务人员支付了劳务费具有关联性，本院予以采信。

根据当事人*述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2015年1月20日，原、被告签订《水暖专业分包合同》及《安全协议》各1份。双方约定：工程名称为位于兰州市城关区院内新建兰州反恐应急处置物资储备库。工程施工范围为库房、室外、新建楼内消防、暖气安装调试及上下水、临时用水改造工程。其中给排水工程内容：给排水、消防用防水、穿墙套管预留、预埋，给排水系统、消防栓系统安装、试压，防腐保温、冲洗，调试及施工配合；室内供暖工程内容：采暖系统用防水、穿墙套管预留、预埋，该系统的安装、试压、防腐保温、冲洗，调试及施工配合；消防喷淋系统工程内容：该系统用防水、穿墙套管的预留、预埋等消防专业的施工要求；施工现场用水及生活区临时用水安装。工程采用包工的方式。工期为2015年1月20日至2015年7月30日。工程承包费用是一次性包干价260000元，不含税。工程付款方式采用按工程月进度的70%进行付款。工程完工后，工程款应付至工程总价的95%，剩余5%为质保金。双方还约定了其他事宜。2015年春节过后，被告派劳务人员*某1进场施工，*某1将施工现场的临时用水接好，并开始拆除旧暖气管道上的阀门，现场施工人员就*某1一人，这样的状态持续了三个月多月后，被告又找来*姓劳务人员与*某1一起干活。2015年6月，被告又找来**等八人做上、下水管道安装、暖气管道安装、焊接消防管道。2015年8月，被告又找来白某等四人给焊接暖气管道。在施工过程中，原告分三次总计向被告付工程款135000元，被告总计给付**等八人劳务费31100元；给付*姓劳务人员4000元，白某1000元，尚欠白某劳务费10680元。此节事实有**等人的证言在卷佐证。

又查明，被告于2015年中秋节过后再未到施工工地，劳务人员遂停工，原告遂承诺劳务费由其公司直接支付，现场施工的十几人遂复工。2015年中秋节前，上述劳务人员完成了被告承包的教学楼旧管道、暖气片的拆除工程，水暖改造尚剩暖气片与管道未接通，暖气片有少许未安装，干部培训楼上、下水管道的安装基本完工。合同项下的库房、室外管网工程以及消防工程尚未施工。因原告承诺直接支付劳务费，故上述劳务人员与原告自行雇请的劳务人员一起完成了全部施工项目。原告按日统计了**等八人自2015年8月至12月的劳务费为149843.50元，*某1、白某等人的劳务费原告未统计。原告向**带领的八人提出的付款原则是减去被告已付的劳务费31100元后，按80%支付劳务费，遂向该八人总计支付劳务费79069.60元。

本院认为，本案争议焦点为：被告应否返还已付劳务费。案涉劳务费按实际提供劳务的农民工证明他们与被告是按日工资结算劳务费的，故依据原告与**等八人确认的2015年8月至12月的劳务费，被告应返还原告2015年10月之前应付**等八名劳务人员的劳务费，之后因被告再未实际管理工程且退出施工，无论劳务人员联系还是原告联系均不予理睬，其以自己的行为表明解除了施工合同。在此情形下，原告亦与实际施工的劳务人员达成直接支付劳务费的口头协议。致此，双方签订的施工合同已解除，故原告主张解除合同的诉讼请求本院无需再作出判处。被告应承担**等八人在2015年8月至10月的劳务费,否则,被告收到原告支付的劳务费135000元不向劳务人员支付的部分，对劳务人员构成违约,原告为不影响工程进度,垫付了劳务费,被告对原告构成不当得利,故被告应予返还。即149843.50元（2015年8月至12月的劳务费）÷5个月＝29687元（系每月应付劳务费），29687元×3个月＝89061元（2015年8月至10月的劳务费），89061元－31110元（被告实际已付款额）＝57951元。另,本案在诉讼过程中，本院释明其应就已完工程量及已付劳务费负有举证证明的责任,但其未能提交证据予以证明,故被告依法应承担举证不能的法律后果。原告所举证据能够证明其已付被告的劳务费，因实际提供劳务的系**等八人及*某1等五人，而被告没有证据证明其已支付了应付的劳务费，故其应当就*某八人的劳务费予以返还,考虑到尚有其他农民工亦为案涉工程提供了劳务,其应得的劳务费被告亦应支付。又因原告自被告撤场解约后，同意就后续完成的工程由其支付劳务费，故原告主张返还107739.50元的诉讼请求本院支持57951元。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决如下：

被告***判决生效后10日内返还原告甘肃厚德铁路建筑工程有限公司垫付的劳务费57,951元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2455元，由原告甘肃厚德铁路建筑工程有限公司负担1135元，被告*生负担1320元及公告费300元（于判决生效后10日内付清原告甘肃厚德铁路建筑工程有限公司）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。

审判长李春彦

人民陪审员*黎

人民陪审员?***

二〇一九年七月五日

书记员*丽金