富强公司与彭继全建设工程施工合同纠纷二审判决书

贵州省铜仁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2015）铜中民二终字第218号

上诉人（一审原告）贵州富强建筑工程有限公司。

法定代表人傅玉林，该公司总经理。

委托代理人吴志国，黔东律师事务所律师。代理权限，特别授权。

上诉人（一审被告）彭继全，男，1966年2月15日出生，汉族。

委托代理人杨秀炉，系贵州驰名律师事务所律师。代理权限，特别授权。

上诉人贵州富强建筑工程有限公司（下称“富强公司”）与上诉人彭继全建设工程施工合同纠纷一案，松桃苗族自治县人民法院于2015年9月2日作出（2015）松民初字第00836号民事判决，彭继全和富强公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年11月16日公开开庭审理了本案。上诉人富强公司的委托代理人吴志国，上诉人彭继全的委托代理人杨秀炉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明，2012年4月17日，松桃弘祥房地产开发有限公司（下称“弘祥公司”）将松桃孟溪梵净山商贸城农产品市场8-13单元、29-32单元、36-40单元建筑工程发包给原告富强公司承建。2012年5月30日，经弘祥公司同意，原告将其工程29-32单元、36-40单元建筑劳务分包给被告彭继全具体施工并签订《建筑劳务承包合同》。2012年10月26日，原、被告共同向弘祥公司郑重承诺：“29-32单元、36-40单元分别于2013年4月30日、2013年2月30日前竣工验收，若未能按该约定期限完成竣工验收，自愿接受贵公司的罚款处理，逾期每天罚款2000元，直至工程竣工验收日止”。2014年12月24日，弘祥公司以工程逾期为由起诉本案的原、被告承担逾期违约金450000元。该案经松桃苗族自治县法院（2015）松民初字第0038号民事判决书判决，原告赔偿弘祥公司逾期违约金人民币450000元。原告以造成工程逾期的直接原因是被告作为具体工程施工人没有按照约定工期、工程进度完工而导致的，对原告造成的该经济损失，应当由被告承担赔偿，以及被告应当依法缴纳所得的工程款税款，原告有权从被告所得工程款中代扣应缴部分为由，于2015年7月7日向法院起诉请求：判令被告赔偿因工程逾期给原告造成的经济损失人民币450000元；判令原告代扣被告所得工程款的应缴税款；本案诉讼费由被告承担。

另查明，原告与被告签订的《建筑劳务承包合同》，已经法院生效判决确认为无效合同。

一审法院认为，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原告要求被告赔偿因工程逾期给原告造成的经济损失人民币450000元。该损失金额已经法院生效民事判决予以认定，予以确认。对于该损失如何承担的问题，原告于2012年5月30日与被告签订《建筑劳务承包合同》，已经法院生效民事判决确认为无效合同。原告将自己承包的工程以劳务分包的形式违法转包给被告施工，该工程在施工过程中，原告疏于对工程质量、工程进度的管理以及被告在提供劳务过程中疏于对施工人员的管理从而导致该工程逾期，原告应当承担主要责任，被告应当承担次要责任。对于原、被告所承担的比例，应根据原、被告在该工程施工过程中的权利和义务，结合本案的实际情况酌情认定被告承担20%的赔偿责任。故被告应承担的经济损失为450000元×20%=90000元。

关于原告要求代扣被告所得工程款的应缴税款的主张。因原、被告双方在合同中并没有约定由谁提供税务发票。且代扣代缴税款义务应由有权机关根据《中华人民共和国税收征收管理法》及《中华人民共和国营业税暂行条例》的相关规定予以授权，故对原告的该项诉求，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条之规定，判决：由被告彭继全于本判决书生效之日起十五日内赔偿原告贵州富强建筑工程有限公司工程逾期损失人民币90000元；驳回原告富强公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币8050元，减半收取人民币4025元，由富强公司承担3220；由被告彭继全承担805元。

一审宣判后，一审原告富强公司不服，提起上诉。其上诉理由是，其对上诉人彭继全明确提出了资质要求，彭继全为非法获利而隐瞒真相。合同无效，作为争议解决的方法应为有效。彭继全违约依照合同约定应承担损失赔偿。富强公司已按合同约定提供所有材料，彭继全在工程逾期的情况下，共同向弘祥公司作出书面承诺，后又违反该承诺约定，导致本案违约金损失450000元。彭继全作为具体施工方和负责人，应当承担本案工程逾期的损失。根据《税收征收管理法》规定，本案工程税款也应由彭继全承担，请求公正判决。

上诉人彭继全的上诉理由为，其只承包了本案工程的部分劳务，工程逾期是弘祥公司未按时提供主材和组织验收导致，其没有过错。同时，富强公司在与弘祥公司的合同纠纷中，怠于行使抗辩，承担的违约责任，不应要求分担。一审认定事实不清，请求依法改判或发回重审。

上诉人富强公司在二审庭审中出示证据一份，松桃苗族自治县地方税务局税务事项通知书，拟证实本案工程税款应由上诉人彭继全承担。彭继全的质证意见为，该证据与本案没有关联，不能达到证明目的。本院经审查认为，该税务事项通知书是税务机关税收征收管理的行政行为，与本案的建设工程施工合同关系不相关联，不予认定。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级，签订的建设工程施工合同无效。本案中，上诉人彭继全与上诉人富强公司就案涉工程签订的《建筑劳务承包合同》，从内容上看，实属建筑工程合同，因彭继全不具备工程承包资质，该合同应依法认定为无效。关于富强公司与彭继全在履行本案合同过程中，是否存在损失以及损失如何承担的问题。在履行该合同过程中，彭继全作为实际施工人和富强公司共同向发包方弘祥公司作出书面承诺，对案涉工程限时竣工验收，否则承担违约责任。现法院生效判决认定彭继全和富强公司未按其承诺时间完成案涉工程，以合同相对性原则判处富强公司承担违约金450000元。该违约责任应认定为双方履行本案合同造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，富强公司作为建筑施工企业，在转包工程过程中，未对承包人彭继全进行资质审查，违法转包。在其与彭继全共同向弘祥公司作出限时竣工承诺后，也未对该工程质量和进度严格把关，应承担损失的主要责任。而彭继全明知自己无施工资质，具有过错，应承担损失的次要责任。一审法院以双方的过错责任大小，确定富强公司和彭继全按八二比例分担损失并无不当，应予维持。故富强公司和彭继全所提的关于案涉工程违约责任损失承担的上诉理由均不成立，不予支持。

关于上诉人彭继全所提“富强公司在与弘祥公司的合同纠纷中，怠于行使抗辩，承担的违约责任，不应要求分担。”的上诉理由，经查，在弘祥公司与富强公司的建设施工合同纠纷案件中，彭继全已作为被告，实际参与诉讼行使了抗辩权，故该上诉理由不成立，不予支持。关于上诉人富强公司所提“根据《税收征收管理法》规定，本案工程税款应由彭继全承担”的上诉理由，由于双方在本案合同中对税款的承担未约定，一审法院对富强公司的该项诉求不予支持，并无不妥，故该上诉理由不成立，不支持。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，处理结果得当，应予维持。上诉人富强公司和上诉人彭继全所提上诉理由，均不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币7400元，由上诉人贵州富强建筑工程有限公司负担人民币5350元，上诉人彭继全负担人民币2050元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　柳文辉

审　判　员　　欧根昌

代理审判员　　吴爱民

二〇一五年十二月四日

书　记　员　　石　黎