张仕明、大方县教育科技局建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省毕节市中级人民法院

民事案件判决书

（2021）黔05民终1956号

上诉人张仕明因与被上诉人大方县教育科技局、贵州富强建筑工程有限公司（下称“富强公司”）及游军建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初4486号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人张仕明及其委托诉讼代理人孙亚夫、李昌熙，被上诉人大方县教科局的委托诉讼代理人郑新到庭参加了庭询。本案现已审理终结。

上诉人张仕明上诉请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初4486号民事判决，改判大方县教育科技局支付上诉人张仕明工程款131,530.00元；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：大方县教育科技局与富强公司签订《建设工程施工合同》约定的工程总价款为27,627,161.30元，大方县教育科技局称已向富强公司支付了人民币17,586,848.00元，富强公司对此不予认可。即使按大方县教育科技局称已向富强公司支付了人民币17,586,848.00，其作为发包人也欠付涉案工程价款一千多万元。一审判决认定大方县教育科技局支付的工程款已超过了主体工程完工的40%的合同约定，虽然有剩余工程款未支付，但因工程未竣工验收，验收后也只能支付至80%这一事实无证据予以佐证。

大方县教育科技局答辩称：以一审答辩意见为准。即：大方县教育科技局已经按合同的约定向富强公司支付了工程款，有部分款项是支付给了富强公司，有部分款项是富强公司委托游军借走，大方县教育科技局总计向被告富强公司支付了工程款17,586,848元，上诉人主张的工程款应由富强公司和游军承担。 被上诉人富强公司和游军未进行答辩。

原审原告张仕明向原审法院提出如下诉讼请求：一、依法判令三被告共同支付原告工程款141530元，并支付从2018年5月17日起以141530元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清之日止的利息，利息暂计10000元；二、本案诉讼费由被告方承担。

原审法院经审理查明：2013年6月28日，大方县教育科技局将大方县2013至2015年寄宿制攻坚学生宿舍教师公租房建设项目（九标段）（以下称涉案工程）发包给富强公司承建，双方签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程价款为27627161.3元，工程款支付的方式和时间为主体工程完工支付合同总价的40%，工程竣工验收，支付到合同款总额的80%停止支付，支付方式按现行的资金管理规定执行。工程竣工决算，报审计机关审计结束后，按审计结果在60个工作日内，扣足5%（不含安全措施费）保修金后，一次性支付余款。2013年10月20日，富强公司与游军签订了《项目工程内部承包合同》，约定将其承接的涉案工程发包给游军，游军按工程结算总造价的1%向富强公司缴纳管理费。该项目起初由游军实施，后富强公司也亲自参与管理实施。游军在建设涉案工程项目时，与原告口头约定，由原告负责部分工程的外架搭拆。后经结算，游军于2018年5月17日出具委托书，委托富强公司代自己向原告支付其在涉案工程中坝子小学、瓢井、路布、居乐的外架搭拆工程（共4个点5栋房）的工程款68530元（总工程款为76530元，其中于2017年8月30日前已经支付了8000元，现欠工程款68530元），明确在游军的工程款中扣除，游军及相关见证人在委托书上签字并加盖涉案工程项目部印章。2019年8月2日，富强公司以游军名义向原告出具委托书，该委托书上的见证人及被委托方意见处加盖富强公司印章，委托书主要内容为，委托富强公司在游军的工程款中扣除向原告支付其在涉案工程中的瓢井镇、达溪镇工程因停工原因造成外架损坏的补偿款30000元，但委托人处无游军签名及项目部印章。2020年4月20日，富强公司再次以游军名义向原告出具委托书，同样在委托书上的见证人及被委托方意见处加盖富强公司印章，委托书的主要内容为托富强公司向原告支付其在涉案工程中达溪中学的教师周转房搭设外架工程的工程款33000元，在游军的工程款中扣除，委托人处也无游军签名和项目部印章。综上，被告方共欠原告工程款131530元，因被告方至今未向原告支付此款，原告特诉至原审法院，提出如上诉讼请求。

原审法院认为：本案原告为被告方实施搭设外架工程所产生的劳报酬，被告方应当予以支付，富强公司、游军分别向原告出具了三份“班组分包、民工工资版”的委托书，委托书中明确应当付给原告所做工程的工资数额。因此被告方应当按照委托书内容予以及时全面支付给原告，故原告的请求原审法院予以支持。关于被告方如何给付原告工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称:《解释一》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”之规定，本案富强公司与没有资质的游军签订的项目内部承包合同，实际上是借用富强公司名义实施工程，属于无效合同，合同虽然无效，但是对外产生债务应当承担责任，本案富强公司对工程不但用自己资质给游军进行工程实施，而且后来又亲自主持对工程施工、管理，且发包方被告大方县教育科技局的工程款是与富强公司对接支付，游军也是以富强公司名义向被告大方教育科技局进行工程款借支。因此，富强公司对游军所欠付的工程款应当承担连带责任。从三份委托付款的委托书看，2018年5月17日委托书系游军亲自委托，该委托书委托支付的68530元系游军请求在自己所做工程款中支付，因此，按照合同的相对性原则，该款应当由游军向原告支付，由富强公司承担连带责任。2019年8月2日委托书委托支付的30000元、2020年4月20日委托书委托支付的33000元，系富强公司亲自组织实施工程所欠原告的工程款，应当由富强公司负责向原告支付此款。关于原告主张的利息，根据《解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，故被告应当按照中人民银行的同期同类贷款利率计息支付给原告。但因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因此，原告主张的利息，游军应当从2018年5月7日起至2019月8月19日以68530为本金按中人民银行的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至还清款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。富强公司所欠原告的工程款30000元的利息，从2019年8月2日起至2019月8月19日按中人民银行的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至还清款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算利息。富强公司所欠原告的工程款33000元的利息，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率自2020年4月10日起计算直至还清款之日止。关于被告大方县教育科技局是否向原告支付工程款的问题，根据《解释一》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案被告大方县教育科技局已经向富强公司支付了工程款17586848元，远远超过了合同约定的主体工程完工支付工程款的40%，现虽然有剩余工程未支付，但因工程未竣工验收，验收后也只能支付至80%，故原告请求被告承担共同支付自己工程款的请求，原审法院不予支持。本案游军经传票传唤无正当理由拒不到庭。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，故本案作缺席判决。据此，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、富强公司于本判决生效后15日内给付原告张仕明工程款本金30000元及利息，利息从2019年8月2日起至2019月8月19日按中人民银行的同期同类贷款利率计算、从2019年8月20日至还清款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算；二、富强公司于本判决生效后15日内给付原告张仕明工程款本金33000元及利息，利息从2020年4月10起按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至还清款之日止；三、游军于本判决生效后15日内给付原告张仕明工程款本金68530元及利息，利息从2018年5月7日起至2019月8月19日按中人民银行的同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至还清款之日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算，富强公司对此款的给付承担连带责任；四、驳回原告张仕明对被告大方县教育科技局的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1565元，富强公司负担750元，游军负担815元（富强公司对此815元的给付承担连带责任）。

本院认为：实际施工人系指无效建设工程施工合同的承包人、转承包人及违法分包合同的承包人，借用资质与他人签订建设工程施工合同的承包人。本案中，大方县教育科技局将涉案工程发包给富强公司承建，富强公司将其转包给游军，但在实际施工过程中，富强公司也亲自参与管理实施经营。结合富强公司和游军分别向上诉人出具的三份班组分包、民工工资的委托书明确载明上诉人张仕明在涉案工程中“班组”的身份，大方县教育科技局系发包人，富强公司系承包人，游军系实际施工人，上诉人所举示的证据仅能证明其系涉案工程的施工班组，尚不能证明其系涉案工程的实际施工人，故不具备《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人的前提条件，上诉人请求发包人大方县教育科技局在欠付工程款范围内承担支付责任，没有事实和法律依据。且涉案建设工程施工合同约定的施工范围是多个学校的总承包，相关学校的建设工程虽相对独立，但按合同的约定，多个学校的建设工程应由大方县教育科技局与富强公司进行整体结算和决算，并经审计后才能确定工程造价。根据一审查明的案件事实，部分建设工程已投入使用，但部分建设工程尚在施工。因涉案工程总体未进行竣工决算和审计，大方县教育科技局实际欠付工程款的具体数额尚不确定，上诉人主张判决大方县教育科技局在欠付工程款范围内承担支付责任，同样没有事实和法律依据。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。对一审查明的事实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：大方县教育科技局在本案中是否承担工程款支付责任？如果支付，如何确定支付款金额？

驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费3,130.00元，由上诉人张仕明负担。 本判决为终审判决。

审判长　李　可 审判员　曾　建 审判员　黄塑希

书记员　李　睿