***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省贵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔01民终11192号

上诉人（原审原告）：***，男，1961年12月24日出生，汉族，住重庆市北碚区。

委托诉讼代理人：翟东，贵州黔信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：解家玺，云南亮剑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1966年11月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。

被上诉人（原审被告）：贵州富强建筑工程有限公司，住所地贵州省贵阳市经济技术开发区锦江路创业中心**。

法定代表人：粟顺友。

原审第三人：李正明，男，1970年03月13日出生，汉族，住云南省昭通市巧家县。

上诉人***因与被上诉人***、贵州富强建筑工程有限公司（以下简称富强公司）以及原审第三人李正明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院（2021）黔0181民初1821号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月09日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、本案诉讼费、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决存在错误，应当依法予以改判。一审法院认为，不论从***出具的收条，还是从***、***的合作协议上来看，***向***支付的履约保证金均是50万元，而该50万元南明区人民法院调解处理。但是一审法院同样确定了上诉人通过上诉人之女彭红宇向李正明转账了50万元，该50万元一审法院并没有定性与处理，导致一审判决在事实认定上存在遗漏。事实上，该50万元系在合同签订前，原告按照行业管理先行支付的保证金。原告将该笔款项支付给李正明的原因便是通过李正明将该笔款项支付至被上诉人处，作为先期的履约保证金。该笔费用未在合作协议中体现出来并不意味其不存在。且上诉人已提交证据证明了上诉人一般是通过李正明将款项支付至被上诉人处。这是一种上诉人与被上诉人相合作的交易惯例，上诉人缴款给李正明的时间与合作协议的时间相吻合，在该时间段内上诉人向李正明缴款只可能是为了支付给两被上诉人，若两被上诉人未能举证该笔转账李正明用作其他用途，应当可以认定在该时间段上诉人向李正明的转款系作为履约保证金进行支付的。

***答辩称：对于上诉人主张的费用***不清楚，没有收到。

富强公司未到庭发表答辩意见。

李正明未到庭发表意见。

***向一审法院起诉请求：一、请求判令被告贵州富强建筑工程有限公司及被告***退还原告保证金500000元及支付保证金利息177414.58元（利息以500000元为基数，自2013年12月28日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至两被告全部退还保证金之日止，暂计算至2020年9月1日，利息共计：177414.58元），以上共计：677414.58元；二、请求判令本案诉讼费用全部由被告承担。

一审法院认定事实：2013年12月20日，***以富强公司清镇项目部（甲方）的名义与李正明、***（乙方）签订《内部承包责任书》，约定甲方就承包的“贵阳市清镇粮油配送批发中心”项目商铺约3万平方米工程分包给乙方负责施工。乙方共需缴纳履约保证金300万元，合同签订当日，预缴纳履约保证金50万元视为合同定金，乙方在8日内向甲方补齐余下履约保证金250万元，同时领取施工图。

2013年12月20日，***向***转款50万元。

2013年12月26日，富强公司向***出具《委托书》，委托***为“清镇市金开来粮油·物流配送中心”项目组建F组团，为该项目48-56号栋号施工。代理人在实施该项目过程中签署的一切文件富强公司均认可。

2013年12月27日，双方签订《补充协议》。之后，***（甲方）与李正明（乙方）签订《合作协议》，约定甲方双方共同系项目的承包人，按照《内部承包责任书》和《补充协议》约定保证“贵阳市清镇粮油配送批发中心”项目的质量、安全和进度，并共同履行承包人各项义务，共同享受各种权利及利益。甲乙双方向发包人缴纳的履约保证金300万元整，由甲方缴纳50万元整，乙方缴纳250万元整。发包人退返所缴纳的履约保证金时，甲乙方双方按各自缴纳金额比例退返。

2013年12月28日，***之女彭红宇向李正明转账50万元。李正明向***出具《收条》，收到***的转款50万元。备注此款用于缴纳“贵阳清镇市金开来粮油·物流配送中心”履约保证金。同日，李正明向***转款50万元。

2014年4月2日，***向李正明出具《收条》，载明“今收到李正明交来清镇市金开来粮油物流配送中心工程履约保证金叁佰万元整（3，000，000.00）此据***”。在该收条上备注：“付款时间为2013年12月份，具体情况，凭此收据更换正式收条（含有***人民币伍拾万元整，李正明贰佰伍拾万元整）***”。

2015年9月7日，***以***、富强公司为被告，在贵阳市南明区人民法院提起诉讼，诉讼请求为：一、请求二被告共同连带向原告返还人民币50万元；二、请求二被告向原告赔偿252300元；三、诉讼费由被告承担。***向南明区人民法院提供的证据为前述《内部承包责任书》《授权委托书》及***于2013年12月20日向***转款50万元的凭证及工资表、现场照片。2015年12月17日，***与***达成调解协议，贵州省贵阳市南明区人民法院作出（2015）南民初字第5076号民事调解书，确认***尚欠***工程款50万元、经济损失10万元，***于2016年2月6日前付清等。

2020年6月22日，清镇市物流新城管委会向贵州金开来物流有限公司、富强公司发出《关于对＜清镇市金开来流油·物流配送中心项目＞限时撤除地上建筑物、构筑物，以及设施设备等，清退出场通知书》。

庭审结束后，***向一审法院提交追加其女彭红宇为第三人及中止本案审理的申请。追加彭红宇为第三人的理由为***系通过彭红宇的账户向李正明转款50万元，该事实已通过***向本院提供的转款凭证以及***、李正明的陈述予以确认，无须再追加彭红宇为本案第三人；***申请中止本案审理的理由为***认为***、李正明的合作协议效力存在纠纷，应当在***与李正明的合作协议纠纷处理完毕后再进行本案的处理。一审法院认为本案的被告为***及富强公司，***与李正明的合作协议纠纷系***与李正明的内部纠纷不影响本案的审理，且***与李正明的合作协议尚未形成诉讼案件，不存在本案的审理需以另一案的审判结果为依据的情况，对于***要求中止本案审理的申请不予准许。

一审法院认为，本案的争议焦点在于：一、本案是否为重复诉讼。***在贵州省贵阳市南明区人民法院主张的履约保证金50万元，依据的是***直接向***转款的50万元；本案***主张的50万元系***之女转款50万元给李正明，***认为李正明已将由其转入的50万元付至***处，现要求***及富强公司还款。因此，本案不属于重复诉讼。二、***主张由***、富强公司退还***之女向李正明转款的50万元是否应当得到支持？首先，***与李正明的《合作协议》中约定由***出50万元履约保证金，李正明出250万元履约保证金。***认可共收到300万元履约保证金，其中***50万元，李正明250万元。***认可收到的***的50万元保证金已由贵州省贵阳市南明区人民法院调解处理。李正明认可李正明与***共同筹资300万元向***缴纳300万元保证金，未认可***出具的收到中载明李正明的250万元中有50万元系***支付。其次，***向李正明转款的50万元，李正明是否实际用于支付履约保证金不明确。其三，***与李正明签订的《合作协议》中约定***需支付的履约保证金为50万元，***已实际向***支付了50万元，完成了《合作协议》约定的支付义务。因此，不论从***出具的《收条》，还是从***、李正明的《合作协议》看，***向***支付的履约保证金均是50万元，而该50万元已经南明区人民法院调解处理。***通过其女彭红宇向李正明转款的50万元不能认定为***向***支付的履约保证金。***无权要求***、富强公司再次向其返还履约保证金50万元，对于***该的诉请不予支持。

综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取5287元，由原告***承担。

本院二审期间，上诉人提交贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5076号民事调解书，拟证明2015在南明区人民法院调解的时候，这笔款项最终确认为工程款，并不是一审法院在认定事实部分认定的保证金。***质证称，包含上诉人的50万元的保证金和10万元的其他工程款项统称为工程款，是统一以工程款的名义做调解的。经本院查阅贵州省贵阳市南明区人民法院（2015）南民初字第5076号案的案卷材料，***在该案中诉请返还50万元及赔偿252300元，为此，***提交了其于2013年12月20日向***转账50万元的建设银行转款凭证作为证据，最终双方以调解的方式解决该案纠纷。上诉人还以李正明已就本案保证金已经起诉至清镇市人民法院，案号（2021）黔0181民初8442号，为由申请本院中止审理本案。本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案***诉请的50万元履约保证金系其2020年12月28日委托彭宏宇向李正明账户转账支付的50万元，现本案二审争议焦点为该笔50万元是否应由***与富强公司进行退还。

首先，彭宏宇向李正明账户转账支付的50万元的银行凭条上并未载明款项用途及性质，其次，上诉人主张该款项已通过李正明际支付给***，为此上诉人提交***于2014年4月2日向李正明出具的总金额为300万元的收条作为证据，该收条虽载明300万元中包含上诉人支付的50万元，但因上诉人曾于2020年12月20日直接向***转账支付了50万，结合上诉人与李正明签订的《合作协议》约定上诉人***仅需出资50万元，而上诉人在2020年12月20日已完成该50万元的出资义务，故仅凭***于2014年4月2日向李正明出具收条中载明包含有***的50万元，不足以证明该收条中载明包含***支付的50万元究竟系2020年12月20日的50万元还是上诉人本案诉请的2020年12月28日款项，而2020年12月20日的50万元上诉人已在另案中举证主张并最终通过调解解决。综上，上诉人本案提交的证据并不足以证明其主张的2020年12月28日的50万元款项确系其委托李正明缴纳的案涉工程款保证金，亦不足以证明李正明最终将2020年12月28日的50万元款项作为***的保证金实际支付给了***，故一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。上诉人本案提交的证据不足以证明本案需以李正明向清镇市人民法院起诉的（2021）黔0181民初8442号的审理结果作为依据，故对于其申请本院中止审理本案的主张，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10574元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　符黎音

审判员　　邹爱玲

审判员　　邓禹雨

二〇二二年一月四日

书记员　　鄢　塽