吉化集团某某市北方建设有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民事判决书 (2023)鲁07民终5855号 上诉人（原审被告）：吉化集团**市北方建设有限责任公司，住所地：**省**市龙潭区遵义东路16号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，**玖新律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1971年11月29日出生，汉族，住**省**市龙潭区。 委托诉讼代理人：***，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，山东求是和信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年11月9日生，住临朐县。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 原审被告：京泰环保科技有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区央子街道海旺路002888号1号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，女，汉族，1992年2月7日出生，住公司宿舍，系公司职工。 上诉人吉化集团**市北方建设有限责任公司（简称吉化集团）、***因与被上诉人***及原审被告京泰环保科技有限公司（简称京泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2022）鲁0792民初502号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吉化集团、***上诉请求：1.撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。2.一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误、适用法律错误、程序违法。一、一审判决所采用的鉴定意见，鉴定人员及鉴定机构没有相关资质且鉴定程序违规、鉴定意见所依据的证据材料并未经过质证，不能作为有效证据使用。(一)一审法院委托的山东永信建设工程管理有限公司(简称永信公司)没有相应的***定资质，且鉴定程序违规，鉴定意见所依据的部分证据材料并未经过质证，其出具的鉴定意见不具有客观性，不能作为认定本案事实的证据使用。1、鉴定机构及鉴定人员没有鉴定资格和能力。首先，根据《***定机构登记管理办法》第三条第二款“***定机构是***定人的执业机构，应当县备本办法规定的条件，经省级司法行政机关审核登记，取得《***定许可证》在登记的***定业务范围内，开展***定活动”之相关规定，经山东省司法厅查询，永信公司并没有取得《***定许可证》，只取得《工程造价咨询证书》，根据《全国人民代表大会常务委员会关于***定管理问题的决定》规定***定机构应经省司法行政机关审核登记，在登记的***定范围内开展鉴定活动。因此，永信公司只能从事造价咨询工作，不能从事造价鉴定工作。其次，鉴定机构人员没有鉴定资格和能力。鉴定意见书中涉及的造价工程师均没有造价鉴定资格，且只有***一人参与工造价鉴定，另一人员仅仅是挂名，并没有实质参与，违反了《***定程序通则》(司法部令第132号)第十九条“***定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名***定人进行鉴定；对复杂、疑难或者特殊鉴定事项，可以指定或者选择多名***定人进行鉴定”的规定。2、鉴定意见书的出具也不符合相关规定。永信公司出具的鉴定意见案未附随鉴定机构的《***定许可证》，违反了《***定机构登记管理办法》第三条，《最高院关于民事诉讼证据若干问题证据》第三十六条“鉴定书应当由鉴定人签名或者**，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构**，并由从事鉴定的人员签名。”的规定；涉案鉴定意见书未附随***定人员《***定人执业证》，违反了《***定人登记管理办法》第十六条、第十七条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十六条的规定；涉案***定意见书并未加盖***定专用章，违反了《***定程序通则》第三十八条“***定意见书应当加盖***定机构的***定专用章”等相关规定。3、鉴定材料并未经过质证且鉴定程序不符合法律规定。(1)根据《最高院关民事诉讼证据的若干规定》第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。经人民法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人”《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第4条“未经法庭质证的材料(包括补充材料)，不得作为鉴定材料”、第5条“对当事人有争议的材料，应当由人民法院予以认定，不得直接交由鉴定机构、鉴定人选用”之相关规定，未经质证的材料不得作为鉴定的依据，且双方存在争议的材料应当由法院作出认定，而不是让鉴定机构进行选用。而永信公司出具的鉴定意见所依据的内容是吉化公司与京泰公司的审计报告，该审计报告并未经过质证，明显程序违法；且双方对施工量争议较大，一审法院也没有作出任何认定，鉴定机构直接以“合同中约定的所谓的以第三方审计为准为由”直接套用吉化公司与京泰公司的审计报告，明显适用法律错误，且存在以鉴代审嫌疑。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释(2020)25号第三十四条“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据”之规定，因永信公司出县的鉴定意见采用了双方有争议且未能质证的材料，其出具的鉴定意见依法不得作为认定案件事实的依据。(2)该鉴定机构直接采纳吉化公司与京泰公司之间的审计报告，也违反了《***定程序通则》第五条“***定实行鉴定人负责制度。***定人应当依法独立、客观、**地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责。***定人不得违反规定会见诉讼当事人及其委托的人”《***定人登记管理办法》第二十二条“***定人应当履行下列义务：(一)受所在***定机构指派按照规定时限独立完成鉴定工作，并出具鉴定意见”的规定，更违反了《最高人民法院关于印发〈人民法院***定工作暂行规定〉的通知》第三条“***定应当遵循下列原则：(一)合法、独立、公开；(二)客观、科学、准确；(三)**、**、高效”基本原则。4、鉴定意见明显违反实事求是原则，与证据有矛盾，并未进行鉴定，更未按照事实进行鉴定，只是将吉化公司与京泰公司审计内容进行了区分，显然违背了一个鉴定人员应当遵循的客观、**、独立的基本原则。(二)一审法院未准许鉴定人员出庭接受质询违反法律规定，本案应当重新鉴定。1、一审程序中，鉴定机构出具鉴定意见后，上诉人***、吉化公司针对永信公司出具的鉴定意见书提交了书面的异议书并要求鉴定人员出庭接受质询，但是一审法院并未要求鉴定人员作出解释，也没有要求其出庭接受质询，违反了《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第三十七条、第三十八条及三十九条、《民事诉讼法》(2021年12月24日第四次修正)第八十一条规定，显然剥夺了上诉人合法的诉讼权利，明显属于程序违法、适用法律错误。2、根据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第11条“鉴定意见书有下列情形之一的，视为未完成委托鉴定事项，人民法院应当要求鉴定人补充鉴定或重新鉴定：(1)鉴定意见和鉴定意见书的其他部分相互矛盾的；(2)同一认定意见使用不确定性表述的；(3)鉴定意见书有其他明显瑕疵的”之规定，鉴定机构针对同一工程，在被上诉人已经认可上诉人提供部分甲供材的情况下，而仍出具两种不同的鉴定意见，应当视为未完成委托鉴定事项。而一审判决在明知结论不合法的情况下，依然采用第一种鉴定意见，适用法律错误。3、根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定人不具备相应资格的；(二)鉴定程序严重违法的；(三)鉴定意见明显依据不足的；(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”《关于人民法院***定工作暂行规定》第十四条等规定，本案应当重新鉴定。二、一审判决认定事实错误、适用法律错误且举证责任分配明显有违公平。(一)关于双方签订的合同效力问题，一审法院并未作出认定，属于漏判事项。且一审所出具的判决是基于合同有效，明显错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及其他相关法律规定，不管被上诉人提交的合同是否属实，也不管被上诉人***是与吉化公司项目部签订合同还是与吉化北建签订合同，该合同均违反了法律强制性规定，属于无效合同。而一审法院并未对合同效力问题作出认定，明显属于漏判事项。(二)针对涉案争议的八个单体项目，一审判决以“被上诉人***与吉化项目部签订合同为由”，直接认定***属于包工包料，且直接采用吉化公司与京泰公司审计报告，明显属于事实认定错误。首先，在滨海法院(2021)鲁0792民初471号民事案件中，吉化公司与***均认可双方系劳务承包关系，而且基于***主张的劳务承包关系，该判决判令吉化公司支付***各项款项合计40多万元。该纠纷发生于***主张补签合同之后。在该纠纷发生之时，***从未主张其系项目实际施工人，而在本案纠纷中，又主张系实际施工人，***应当对具体施工项目作为合理解释。其次，结合***于一审提交的***作为劳务班组签订的逾期竣工承诺书，***现场配备的管理人员(如***、**等人)，提供的甲供材等事实，更说明***主张自建项目部不属实，也说明***主张包工包料并不属实。而一审判决在明知***包工包料不属实情况下，仍然以吉化公司与京泰公司出具的审计值作为结算依据，显然没有事实依据。(三)一审判决举证责仟分配明显不公平，无疑加大了上诉人举证责任。1、根据《民事诉讼法》相关规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。建筑工程合同纠纷分配纠纷中的举证责任的方式仍然是以“谁主张谁举证”为原则，以举证责任倒置为例外。就本案而言，***主张系包工包料完成全部项目，而上诉人已经提交基础证据证明***并非包工包料且提出部分工程量系由案外人施工(并提交了案外人施工的工程量、***与案外人结算的说明)的情况下，上诉人的举证责任已经完成，***应当继续举证证明该部分工程量系其组织人员施工完成，而***在没有提供任何施工材料，但凭“被上诉人不认可”一句话就否认上诉人举证效力，明显有违公平。而且加大了上诉人的举证责任。如果按照一审判决证据认定规则，如有其他人仍然以一纸“包工包料”的协议而主张系实际施工人，上诉人还将继续支付工程款，显然有悖常理？2、***主张包工包料，不应仅仅提供合同，更应当提供实际施工的证据，***作为原审原告应该具有更大的举证责任。而一审判决仅凭一纸协议，即便上诉人已经提交另案判决书及工程量确定的情况下，而仍认定该部分系***施工部分，足以看出一审法院在认定双方证据过程中，存在认定标准不一的情况，明显不合乎常理，更不符合基本事实，更显失公平。3、***出具的签证单均系由***雇佣的人员完成，没有任何***的签字，如何证明***系实际施工人？(四)一审判决未将**之、***、***、***等人工程量进行扣除，明显属于事实认定错误。1、在一审审理过程中，***主张系2019年8月底9月初入场，而***施工的工程量发生于2019年7月底、***施工的临时厕所及部分零星工程、***临时办公室建设装修安装、临时道路等工程均发生于***入场前，更不是***组织人员施工，而该等工程量均在一审法院认定的八个单体及零星工程(约1395万元)价款中，且该部分价款均由***进行结算，而***在未进行任何施工的情况下且未举证施工的情况下，将该部分工程量算入***，明显事实认定错误。2、关于**工程量，从***提交的***与**的工程量核对中，很明确表明了除了八个单体项目外，1#库3#库5#库部分工程量放在了八个单体零星工程的签证里，在工程量后边都作了标注。更是说明1395万的数额中也包括了部分1#库3#5#部分工程量，该部分工程量均非***施工。(五)关于***工程款。一审判决未查明具体付款数额，而直接以***有异议为由，未予认定，没有事实依据。***主张系其他工地付款，但自始至终没有提交证据，而一审判决在***仅仅是口头陈述系工地付款而未处理，直接要求上诉人另案处理，明显增加了上诉人诉累。(六)关于切割费的问题。根据原审庭审中，***提交的***、**签字确认的切割费签证及方案，足以证明切割费与***无关。从第三人提交的证据材料中有***的付款证据看，***的证明纯属虚假陈述。(七)关于水电费、社保、企业管理费、利润等相关的问题。1、一审判决按照鉴定意见中第一种意见认定整个工程(扣除**、**、甲供材)后的全部价款归属于***，但实际在计算各项费用时是参照鉴定报告第二种意见关于***施工部分计算，差额部分并没有单独区分，明显有违公平。2、上述费用应当全部扣除，而一审判决主观分配，而未全部扣除，属于事实认定错误及适用法律错误。具体理由如下：(1)关于水电费。项目涉及的施工水电费，***在庭审中主张并未支付。但根据***提供的证据显示，该部分款项均系上诉人支付。但一审法院仅扣除部分水电费，剩余水电费亦应当扣除。(2)企业管理费应当全部扣除。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑安装工程费用组成》、山东省住房和城乡建设厅《费用项目组成及计算规则》，企业管理费是指施工企业组织施工生产和经营管理的费用，包括管理人员工资、办公费、职工福利、劳保、工会经费、职工教育经费、税金(按规定缴纳的房产税、土地使用税、城市维护建设费、教育费附加及地方教育附加等费用)、其他(投标费、审计费、咨询费)及总包服务费等相关费用。从该费用中可以看出，企业管理费的义务人是企业而非自然人，且上述费用均是因为企业应当按照规定缴纳的费用。本案项目供材均是由***借用吉化名义完成。***并非法律意义上的实际施工人，上诉人与***之间均系劳务分包关系，***作为个人也无施工资质和取费资格，且涉案项目涉及的增值税、增值税附加、城市维护建设费、教育费附加及地方教育附加等费用)、其他(投标费、审计费、咨询费)等费用均是由第三人借用吉化公司支付，上诉人付出的成本远远超出企业管理费涉及的费用，***作为个人不应计取企业管理费。(3)关于规费中的社保公积金应当全部扣除。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知，规费中社会保险缴纳义务人是企业而非自然人，***作为自然人无法计取规费。根据潍坊定额站造价员手册(七)电子版(节选)相关内容，住房公积金、保险等应当凭着缴纳票据计入，而在***定过程中，***并未提交任何证据证明已经缴纳社保和公积金，涉及的费用不应当计取。应依法扣除。(4)关于利润。***系个人，属于劳务班组，已经按照规定计取了劳务费用，根据住房和城乡建设部关于印发《建筑安装工程费用组成》的通知，利润是施工企业完成所承包工程获得的盈利。***并非实际施工人，利润不应计取。(八)关于上诉人付款数额，一审判决认定付款数额为8767308.02元，属于认定错误。上诉人实际已经支付的款项(不包括***、息诉罢访名单人员)为9135744.14元。1、关于***转给***的22万的问题。***与证人***存在众多经济往来，***支付给***的款项也远超于车辆款16万。上述车辆购买涉及的关系是上诉人与***之间的关系，不管是否为借款，均与***无关。***主张是其与***之间借款关系，与本案施工合同关系也没有关联性，一审法院在上诉人尚未回复意见的情况下，单凭一个证人证言内容进行扣除，显然没有依据。2、关于***、***、***案件款。一审判决仅按照生效判决认定工程款本金715098.02元(434697.12元+134730元+145670.9元)，而未认定上诉人实际支付的款项763534.14元(464716.78元+140303元+158514.36元)，明显属于事实认定错误。上述判决涉及的人员施工范围均属于***，上述人员涉及的工程款不管是本金还是利息也均应当是***承担，因此上诉人实际支付的款项应当视为向***付款。而一审判决仅扣除工程款本金显然没有依据。3、2021年1月21日，上诉人向***认可的施工人员***支付10000元，一审判决未予认定并扣除，属于事实认定错误。4、***书写的息诉罢访承诺书中，***认可除了***、**等(吉化劳务公司代付的名单人员)外，还认可***、***、***、***、***、***等人，第三人向该人员支付的工资或费用(数额约为544751元)，应当视为向***付款，应当扣除。而一审判决仅以“该上述名单中含有第三人雇佣人员**为由而未支持”，显然没有事实依据。综上，上诉人已经支付***工程款合计9680495.14元。三、一审程序违法，剥夺了吉化公司质证权利。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十二条“关于质证顺序的一般规定，一审判决，***后期提交的证据材料(包括***证人证言、提供材料的证人证言、转款记录等)及***提交的证据均没有通知吉化公司进行质证，属于违法剥夺当事人辩论及质证权利情形，不符合民事诉讼辩论原则，属于严重程序违法，一审判决应当依法撤销。综上，一审判决以认定工程造价的《鉴定意见书》相关鉴定材料未经依法质证，属于严重违反法定程序之情形；且鉴定机构将双方有争议且没有进行质证的材料作为鉴定依据，更是属于违法剥夺当事人辩论权利情形，不符合民事诉讼辩论原则；鉴定依据不充分致原审判决基本事实不清，且一审法院更是剥夺了吉化公司质证的权利，程序严重错误。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。具体答辩如下：因该工程施工、管理不规范，导致鉴定难度大，鉴定意见被法院采纳是合理合法的，上诉人称鉴定材料没有经过上诉人的质证是不属实的，没有经过质证的是被上诉人，后期上诉人又私自将一部分材料交到鉴定机构进行鉴定，这是没有经过被上诉人同意的，即上诉人在上诉状中称有部分人员的施工是上诉人安排施工的，这部分的鉴定没有经过被上诉人的质证，但是一审法院也扣减了被上诉人近50万元的工程款，明显不对，但被上诉人没有上诉。上诉人称剥夺了吉化集团的质证意见，因为吉化集团的质证理由都是同***，该案件经过多次开庭，最后在开庭的时候因吉化集团的代理人离得比较远，在视频中，吉化集团的代理人明确表示其所有的意见都同***的意见。上诉人其他的上诉理由，一审中也都经过了严格审核才做出的认定，应当是符合事实的。 京泰公司述称，一审法院判决对京泰公司的部分判决合理，京泰公司没有意见。 ***向一审法院起诉请求：1、判令吉化集团、京泰公司连带支付***工程款8000000元（具体数额待鉴定后予以确认）及利息（自2020年5月26日起按LPR计算至实际支付之日）；2、本案诉讼费、保全费由吉化集团、京泰公司承担。后***将第一项诉讼请求变更为：判令吉化集团、京泰公司及***连带支付***工程款2119816.12元及利息。 一审法院认定事实：2019年8月26日，京泰公司（甲方、发包人）、吉化集团（乙方、承包人）、沈阳化工研究院设计工程有限公司（丙方、项目管理方）三方签订《建设工程施工合同》，由乙方承包甲方的京泰公司八个单体收尾及其他零星工程，工程内容为八个单体内部抹灰、地面、装饰装修等土建工程，水电、暖通、安防、弱电等安装工程，室外道路及焚烧单元新增土建部分，5号库北侧停车场及道路拓宽，以及其他零星工程等；工程承包范围为京泰公司八个单体收尾工程及零星工程，包工包料；计划开工日期为2019年8月26日，竣工日期为2019年10月24日，工期总日历天数60天；签约合同价暂定为450万元（含9%增值税）；甲方委托丙方对该项目进行管理，按照工程结算价的10%作为工程管理服务费；合同价格形式为工程量按实结算；承包人项目经理为**；另约定其他条款。合同落款处甲乙丙三方均加盖公章及法定代表人或其委托代理人印鉴。 2020年3月21日，吉化集团作为甲方，***作为乙方，双方签订合作协议书，约定甲方承揽京泰公司八个单体收尾工程及其他零星工程，现由乙方以甲方名义设立该工程项目部，由乙方独立施工；合同工期执行甲方与建设单位《建设工程施工合同》要求；工程款以第三方审计为准；甲方按工程总造价提取5%作为管理费；税金按照9%的比例由甲方代扣代交；***在乙方处签字；吉化集团**市北方建设有限责任公司山东中化京泰环保科技项目部在甲方处**。***述称该合同是在其在施工开始后补签的。 ***主张案涉工程均由其进行施工，除去吉化集团供应的商砼及部分钢材外，所有材料及机械均由其提供；吉化集团、***则主张***仅提供了劳务，未提供任何供材及机械费。经***申请，一审法院委托山东永信建设工程承包管理有限公司对***施工工程量进行了鉴定，并出具了鉴定意见书，鉴定意见书有两种结论，结论一：八个单体收尾及其他零星工程（***主张全部内容由其施工），鉴定造价为13951784.38元，扣除5%及9%税金后造价为11998534.57元；3#、5#库房工程造价为1300536.84元，扣除5%及9%税金后造价为1128126.22元。结论二：八个单体收尾及其他零星工程（扣除第三人主张的不属于***施工的部分1791996.63元及供材2881863.47元），鉴定造价为：8451100.21元，***施工部分681892.51元（双方有争议），切割费155964.29元（有争议），扣除5%及9%税金后造价为8057531.08元；3#、5#库房工程造价为1300536.84元，扣除5%及9%税金后造价为1128126.22元。其中，第三人***主张的不属于***施工的部分具体为：**（**）437438.43元、**33511.39元、**之24361.71元、***284354.61元、***351319.34元、**301271.95元、***2785.52元，疫情防疫费499827.25元。 ***主张应按结论一进行结算。吉化集团、***则主张在按结论二结算的情况下，再扣除如下事项:1、扣除案外人***、***施工的工程量；2、鉴定意见中还有部分供材未扣除，具体为大型机械进出场及台班费约200000元，石子117771.79元，成品砂浆33055.14元，应予扣除；3、鉴定意见书中的企业管理费、社会保险及公积金、利润均不应计取，因为***仅施工的劳务，上述费用均不应由***所有；4、施工中所有水电费均由吉化集团及***缴纳，应予扣除。针对吉化集团及*** 提出的企业管理费、社会保险及公积金、水电费、利润等费用，鉴定机构针对上述项目出具汇总表，载明案涉项目机械费532264.68元、电费114539.36元、水费15968.53元、社保260440.94元、企业管理费815064.18元、利润486631.69元。 案外人***诉***、吉化集团建设工程施工合同纠纷一案，法院作出（2021）鲁0792民初471号民事判决书，判决吉化集团支付工程款434697.12元及利息；案外人***等人诉吉化集团、***劳动争议纠纷一案，法院作出（2022）鲁0792民初50号民事判决书，判决吉化集团支付***等费用134730元；案外人***诉***、吉化集团、京泰公司、***建设工程施工合同纠纷一案，法院作出（2021）鲁0792民初1003号民事判决书，判决***支付工程款145670.9元及利息、京泰公司在欠付吉化集团工程款范围内承担偿付责任。案外人***、***、***所施工的工程均包含在***施工范围之内。 针对***支付***工程款问题，在法院组织***及***调查时提交了***的息诉罢访承诺书、电话录音及***本人的息诉罢访承诺书，证明息诉罢访承诺书中的劳务人员（***、***、***、***、***）均是由***雇佣，***向上述人员的转账544751元应均系支付的***工人工资，应从工程款中扣除；***述称不认识***，息诉罢访承诺书是按照政府要求书写的，上面的人员并非是本人雇佣的人员，本人并不认识。 针对***及***对有争议的***施工的部分，经法院在庭审中询问，***在庭审中明确表示要与***进行结算，故该费用应包含在***工程款范围内；***认为既然***选择与***进行结算，那么***支付给***的工程款350587元应算作***付款；***表示***支付的工程款系其他工地上的工程款，而非案涉工程的工程款。 针对***供材问题，法院组织***及***调查时，***申请**、***、**、***等四人出庭作证，其中**称其给***供应沙子石子，我租了四辆车，司机是车老板雇佣的，供应50万元左右，当时是***给我转的钱，现还有10万元没付，共计送货数量记不清了；***称其给***供应了三种型号的挖掘机，我自己雇佣的司机，干了5万元左右的工程，现金付了一部分，还有20600元未付；**称其给***供应沙子石子，记不清几辆车供应了，都是租的车，供应了不到50万元，还差不到2万元未付，有***给我转账、微信转账，也有***转账；***称其给***供应了一辆30铲车，我自己开，干了22000左右的工程，已付10%，微信转账支付的。 另查，京泰公司、吉化集团、***均认可京泰公司与吉化集团之间已经结算完成。 再查，在法院审理的（2021）鲁0792民初471号案件中，***与吉化集团均陈述双方系劳务承包关系。 一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第一条第二款的规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。因本案法律事实发生在民法典实施前，故本案适用当时的法律、司法解释。本案的争议焦点为：***实际施工工程量问题；吉化集团、***的付款情况；吉化集团、京泰公司、***如何承担责任。 一、关于***实际施工工程量问题 （一）鉴定报告中案外人施工的工程量，***主张**、**、**之、***、***、**、***等7人施工的部分也包含在***主张的范围之内，该部分应予扣除。关于**（**）工程量，***提交了调解书、施工协议、工程量明细表能够证明案外人**（**）施工的工程量为427438.43元，该工程量应予扣除，***虽仅认可20万元左右，但未提交证据证明，法院对此不予采纳；关于**工程量，***提交的调解书、工程量明细表能够证明案外人**施工的工程量为33511.39元，该金额也与***认可的20000元相差不大，故该工程量应予扣除；关于**工程量，***提交的调解书中，**诉称其对1#3#5#库进行了施工，并未涉及到八个单体，故对**工程量不予认可；关于**之、***、***、***工程量，***提交的证据均不足以证明其主张，法院不予采纳。综上，法院认定应扣除***施工的工程款为460949.82元（**427438.43元+**33511.39元）；对鉴定报告中载明的疫情防疫费499827.25元，应由***及吉化集团、***各占50%，另50%即249913.63元应予扣除。 （二）鉴定报告中甲方供材（商品砼、级配砂石、水泥稳定砂砾、绝缘胶板、天然砂石）2881863.47元问题。通过庭审，***主要对***主张的绝缘胶板、天然砂石有异议。关于绝缘胶板问题，***未提交证据证明，法院对***关于该材料由其供应的主张不予支持；关于天然砂石问题，***申请证人**、**出庭证明系该两人为***供应的砂石，故法院认定***供应了部分砂石；但***提交的收据中有***下属人员***的签字，也可证明***确也供应了部分砂石，故关于鉴定报告中天然砂石部分，法院认定***及***各供应50%，即315748.87元【（354287.65元＋277210.09元）＊50%】。综上，法院认定应扣除的材料款为2536376.86元（2881863.47元-29737.74元-315748.87元）。 （三）关于***主张的机械费。鉴定报告中载明的机械费532264.68元，***虽申请证人出庭作证证明机械费系由其支出，但证人证言述称的费用总额及***手写的清单金额均远少于鉴定报告中载明的金额，且***主张的金额仅为139999元，同时，***提交的证据也能够证明其实际支出了该机械费，故法院对***主张的该费用予以支持，该费用应予以扣除。 （四）关于双方有争议的***工程款681892.51元，经法院询问，***已明确表示要与***进行结算，故该费用应包含在***工程款范围内，至于***向***的付款，因***述称系***支付的其他工地的付款，故***主张系对***的付款法院不予支持，***可在其他案件中另行处理。 （五）关于双方有争议的切割费。***虽主张切割费由其雇佣的员工进行切割，提交的证据却不足以证明该事实，故该费用不应予以扣除。 （六）关于水电费的承担问题。***提交的水电费单据能够证明案涉工程施工过程中的水电费用由***支付，故该费用130507.89元（电费114539.36元+水费15968.53元）应予以扣除； （七）关于***主张的社保公积金、企业管理费、利润共计1562136.78元应否予以扣除的问题。因社保公积金、企业管理费、利润均包含在吉化集团、***与发包方即京泰公司审计结论中，系京泰公司应支付给吉化集团、***的费用。考虑到***在建设施工过程中进行了具体的施工管理，且***也需缴纳5%管理费（762616.06元），及吉化集团、***在案涉工程也进行了管理并提供了部分供材及机械的事实，法院认定对超出***缴纳管理费的部分费用，由***及吉化集团、***分别占有50%，即应扣除的数额为399760.4元【（1562136.78元-762616.06元）*50%】。 综上，法院认定***实际施工工程量为11334813.62元（八个单体及零星工程13951784.38元+3#、5#库房1300536.84元-***施工460949.82元-疫情防疫费249913.63元-供材2536376.86元-机械费139999元-水电费130507.89元-社保等费用399760.4元），扣除合同约定的管理费5%及税费9%后的工程款为9747939.71元。 二、关于吉化集团、***的付款情况 （一）关于双方有争议的款项，***主张其在2020年6月20日收到45万元后又转给***22万元，由***与***购买了车辆，其提交的转账明细及***的证明能够证明该事实，故该22万元不应算作吉化集团及***的付款。 （二）关于***主张的代发农民工工资1811860元。***主张其仅认可***、***等16人的付款，其他付款不认可；***则主张***认可的16人均为***雇佣的包工头，其余人员是包工头下面的施工人员。从***提交的工资报表或代发工资表中可以看出，***不认可的**升等18人所在的工资表均有***本人签字或***认可的雇佣人员签字，对此，法院认定**升等18人的工资系***代***发放的工资，该工资应算作***支付***的工程款范畴。关于***等6人工资51700元，因***出具的息诉罢访通知书中明确载明京泰公司已支付八个单体劳务费51700元，故***等6人工资51700元也应算作吉化集团、***的付款。虽然***本人书写息诉罢访承诺书上写有“上述人员均为我雇佣人员”字样，但上述人员却含有***雇佣人员**，故***的该息诉罢访承诺书并不能证明***的主张。 （三）关于案外人***、***、***等法院已生效判决认定的工程款。因该三人所施工工程均包含在***施工范围之内，法院生效判决均已认定由吉化集团承担剩余工程款，故法院生效判决认定的工程款715098.02元（434697.12元+134730元+145670.9元）也应算作吉化集团、***的付款。 综合上述三方面，法院认定吉化集团、***的付款金额为8767308.02元（6461760元-1410元-220000元+1811860元+715098.02元）。 三、吉化集团、京泰公司、***如何承担责任 本案中***、吉化集团均认可***借用吉化集团资质承揽案涉工程的事实，故吉化集团与***应对拖欠***的工程款承担共同还款责任，综合上述第一、二个焦点问题可知，吉化集团及***尚欠***工程款980631.69元（9747939.71元-8767308.02元）；关于***主张的利息，双方之间的合作协议书并未对逾期付款利息进行约定，故法院酌定自起诉之日起按一年期贷款市场报价利率计算为宜。因京泰公司、吉化集团、***均认可京泰公司与吉化集团之间已经结算完成，故京泰公司不承担付款责任。 综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、吉化集团**市北方建设有限责任公司、***于判决生效之日起支付***工程款980631.69元及利息（以980631.69元为基数，自2022年6月16日起至实际付清之日止，按一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23758元，诉讼保全费5000元，共计28758元，由***负担15456元，由吉化集团**市北方建设有限责任公司、***负担13302元。鉴定费176000元，由***负担85000元，由吉化集团**市北方建设有限责任公司、***负担85000元。 本院二审期间，***提交以下新证据，证据一、项目经理**出具的证人证言一份。证明：1.**作为项目经理参与了***承建的京泰项目施工，包括本案争议的八个单体收尾工程及其他零星工程，项目管理工作并实际保管项目部章。***在进场前，临时道路、部分玻璃钢项目、临时厕所安装(***施工)、***的临时办公室建设(***施工)及部分零星工程均已经完成，均不属于***施工范围。结合一审诉讼中，上诉人提交的***、***等出具的证明及愿意与上诉人单独结算的证明，可以看出上述项目均非***施工。而一审法院在明知具体施工人系他人，而又不依法通知参与诉讼，显然认定事实错误，且遗漏当事人。2.京泰项目章自项目建设至施工完毕均是由**保管，与***无关。***作为证人在一审中的陈述明显属于虚假陈述，且涉嫌作伪证。证据二、***出具的证人证言一份。证明：1、***作为项目技术人员参与了***承建的京泰项目施工(包括涉案争议的八个单体项目)，属于技术人员，负责核对每个施工队伍的施工量。针对施工人员**、**、**之、***、***、**、***等工程量确系上述人员组织施工并完成，不属于***施工范围，更不是***组织人员进行的施工。2、1#库、3#库、5#库部分零星工程通过签证的方式计入了八个单体及零星工程项目中，含在了八个单体总造价中。也就是说八个单体及零星工程的总造价中，不仅仅是八个单体的项目，还包括1#、3#、5#库的部分零星工程，该部分工程量应当依法予以扣除。结合证据一，可以看出，针对施工人员**、**、**之、***、***、**、***等工程量均是由案外人组织人员施工并完成，而该等工程量均在一审法院认定的八个单体及零星工程(约1395万元)价款中，且该部分价款均由***进行结算，而***在未进行任何施工的情况下且未举证施工的情况下，将该部分工程量算入***的工程量，明显事实认定错误。上述人员应当作为有独立请求权的第三人参与诉讼，一审法院遗漏当事人。一审程序违法，本案应予发回。证据三、(2023)鲁0792民初916号案外人***起诉***、吉化集团等建设工程合同纠纷案件民事起诉状、开庭传票及应诉通知书各一份。证明：1、涉案八个单体项目系由***以吉化集团名义承包，并非***。2、***在该案件中主张的轴流风机采购安装、控制室通风安装施工项目包括在***主张的施工范围内，***又另行提起诉讼，单独主张该款项。说明该项目并非***施工。***应当作为有独立请求权的第三人参与诉讼，一审法院遗漏当事人。一审程序违法，本案应予发回。 ***发表质证意见如下，证据一、这些项目在鉴定结论中都有明确的说法，且***与吉化集团订立的施工协议明确载明八个单体及零星工程由***施工完成，一审时***所提的这些项目并没有涉及，我没有想到***在一审时提出过这样的主张，且***也不承认这些项目是他们提供的。京泰环保的项目章由谁保管，***不清楚，但是这个章是由***给我们盖在施工协议上的，这个章是具有法律效力的，一审法院也认定了施工协议具有法律效力。且按照施工协议扣减了***5%的管理费及9%的税额，这是相当大的一部分，如果没有该施工协议，一审法院不会扣减我们14%的工程款，实际上***在该施工协议中明显是受益人。提交的**的证人证言，**没有到庭，对其证人证言不予认可。证据二、***施工的是八个单体及其他零星工程，零星工程的施工也是由***完成，***所说的**、**之等人的施工在一审时***提交材料，鉴定机构作出了鉴定数额，这个鉴定***没有质证，是鉴定机构擅自作出的，在庭审时，***不认可这部分鉴定结论，一审法院才扣减了***近50万元的工程款，这部分在一审时法院已经做了明确阐述，***明确表示不是他们施工的。且施工协议和其他证据（起诉状等）都明确证明八个单体及其他零星工程由***施工完成，所以***所说的这部分施工，是不存在的。证据三、是***另行起诉的部分，与本案无关，不包括本案的审理范围中。 京泰公司发表以下质证意见，证据一、证据二的真实性无法核实，京泰公司将八个单体施工及其他零星工程委托给吉化集团**市北方建设有限责任公司施工，双方依据合同履行义务。工程完工后双方办理结算，吉化集团作为施工单位，其之后的分包京泰公司不了解。证据三、案外人起诉，京泰公司同样为案件被告，该事实予以认可。***主张的施工内容包含在八个单体施工，我方暂时不清楚。应由***与***予以说明。 本院认定如下：对证据一**的证人证言，因**没有到庭，不符合证据规则的要求，对其证人证言不予认可；对证据二***的书面证人证言及出庭作出的证言，因与在案一审中***提交的施工资料相矛盾，且***系上诉人***雇佣的工作人员，与***有利害关系，本院对***的证言不予采信；证据三系案外人起诉，该案的事实并未经生效法律文书认定，故本院对上诉人吉化集团、***在本案中主张的证明目的不予支持。 本院认为，2020年3月21日，***与吉化集团签订合作协议书，约定***以吉化集团名义设立工程项目部，由***独立施工吉化集团承揽京泰公司八个单体收尾工程及其他零星工程。因***系自然人，不具备工程施工资质，上述合同违反了法律、行政法规的强制性规定，该合同为无效合同。本案争议焦点是：一、一审采信鉴定机构的鉴定意见是否合法；二、***系实际施工人还是仅系劳务分包方；三、一审认定的***的工程量是否准确；四、一审认定的***已付款数额是否正确。 关于焦点一。一审法院在诉讼过程中依法委托鉴定机构进行鉴定，程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相应资质，一审采信鉴定意见并无不当。上诉人关于“鉴定人员及鉴定机构没有相关资质且鉴定程序违规、鉴定意见所依据的证据材料并未经过质证，不能作为有效证据使用”的上诉理由不能成立，本院不予采信。 关于焦点二。一审法院调查中，***提交的证据及证人证言表明，***在施工过程中提供了沙子、石子等原材料，也租赁过挖掘机等大型机械，结合2020年3月21日***与吉化集团签订的合作协议书中约定的施工内容，一审认定***并非单纯组织了劳务施工，而是实际施工人，该认定符合本案事实。上诉人关于“上诉人与被上诉人之间均系劳务分包关系”的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三。对于***主张的**、**、**之、***、***、**、***等7人施工的工程量，一审已予以综合考量。关于***工程款，一审认为不应该在本案中扣除，并赋予***另行主张的权利亦无不当。关于双切割费，双方争议较大，***虽主张切割费由其雇佣的员工进行切割，但提交的证据却不足以证明该事实，故一审未予以扣除。关于水电费，一审对***提交的水电费单据能够证明的部分已经予以扣除。对于社会保险费、企业管理费、利润等，基于***系实际施工人的认定，认为上述费用是建设工程费用组成的内容，故一审认定***的工程款包括上述费用，该认定正确，本院予以维持。 关于焦点四。关于***转给***的22万元，有***的转账明细及***的证言，故一审从***的付款数额中扣除具有事实依据。关于***、***、***案件款。一审判决按照生效判决认定工程款本金715098.02元并无不当。关于***向案外人***、***、***、***、***、***等人的付款，因***书写的息诉罢访承诺书上载明了***的雇佣人员**的劳务费，***并未向法庭如实陈述哪些人系其雇佣人员，哪些付款系对***雇佣人员的付款，故一审对***的主张未予采信。综上，***提交的证据并不足以证实其付款数额，本院对其该部分上诉请求不予支持。 综上所述，上诉人吉化集团**市北方建设有限责任公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13606元，由上诉人吉化集团**市北方建设有限责任公司、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十一月二十八日 书记员***