吉林省极光建筑材料有限公司与吉林远东振云塑业有限公司居间合同纠纷二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民事判决书

（2017）吉01民终798号

上诉人（原审原告）：吉林省极光建筑材料有限公司。住所地长春市绿园区。

法定代表人：***，总经理。

委托代理人：**，该公司业务经理。

被上诉人（原审被告）：吉林远东振云塑业有限公司（原吉林振云塑胶有限公司），住所地吉林省双辽市。

法定代表人：姚书红，董事长。

委托代理人：***，**融达律师事务所律师。

上诉人吉林省极光建筑材料有限公司（以下简称极光公司）因与被上诉人吉林远东振云塑业有限公司（以下简称远东公司）居间合同纠纷一案，不服长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人极光公司的委托代理人**，被上诉人远东公司的委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

极光公司在原审时诉称：极光公司是远东公司的代理经销商，双方于2013年7月25日正式签订了合作协议。在此之后，极光公司向“松原地区高速路增设环保措施工程项目”销售了一批管材，极光公司与远东公司于2013年7月28日正式签订了居间合同，合同中明确约定了关于此次销售业绩完全属于极光公司，并且也明确约定了远东公司给付极光公司的代理销售佣金为388870元，扣除税金后应实际给付为353890元，剩余的运费部分全部给付极光公司。但是远东公司并没有按照约定全面履行合同，至今仍拖欠极光公司56300元的代理销售佣金没有给付，并且以种种理由和借口拒绝给付剩余部分的运费，所以，极光公司向法院提起诉讼，请求法院依法判令远东公司履行合同，给付极光公司欠款56300元，并且以公正的评估价值给付极光公司剩余的运费部分，相关的诉讼费用由远东公司承担。

远东公司在原审时辩称：1.极光公司诉讼请求的理由与事实不符，其要求给付佣金的数额远超出了实际应给付的数额。极光公司在诉状中要求给付56300元的部分佣金，完全是按照居间合同原约定的总额388870元计算出来的，该计算方法违反了居间合同第4条“实际结算佣金额按实际发生数量计算”的约定，经远东公司核算，佣金的剩余部分只有11425元，扣除代缴税金及超出运费数额后，实际剩余佣金只有5188.75元；2.极光公司要求给付剩余运费的请求没有事实根据。远东公司在供货过程中，由于客观情况发生变化，造成运输车辆少拉货多跑趟的情况，致使运输费用超出居间合同，运费总额315392元，运输费不但没有剩余，而且还超出了5208元。按照居间合同“实际结算佣金额按实际发生数量计算”的约定，该5208元超出的运费仍应从佣金中扣除。3.极光公司没有履行合同约定的义务，其消极不履行合同义务的行为给远东公司造成了经济损失。极光公司根本没有为远东公司代理经销业务，也没有起到居间的作用。在履行居间合同过程中，极光公司根本没有按照居间合同约定去协调人员、关系，也没有配合远东公司完成相关业务工作，致使远东公司发货后的发货单至今没有经需方签字和收回，给远东公司造成了不能全额回款的损失，对此，远东公司保留向极光公司主张赔偿经济损失的权利。综上所述，极光公司的诉讼请求不符合客观事实，请求法院查清事实，驳回其起诉。

原审法院经审理查明：2013年7月25日，极光公司、远东公司签订了《协议书》，约定，极光公司为远东公司产品的特约经销商，合作期间从2013年7月25日至2014年7月24日止。2013年7月27日，远东公司与前郭尔罗斯蒙古族自治县前***都商务宾馆签订了《工矿产品购销合同》，合同约定，远东公司销售PVC-U给水管材、直径500、数量10090米，直径400、数量1300米，PVC-U给水弯头，直径125#90#，数量322个，PVC-U给水检查口，直径500、数量322个等其他产品，总金额3327223.78元。2013年7月28日，极光公司、远东公司间签订《居间合同》，约定就向松原地区高速路—大庆至广州高速公路肇源（省界）至松原段增设环保措施工程项目（签约方为：前郭尔罗斯蒙古族自治县前***都商务宾馆）销售管材事宜达成居间合同如下：此次供货的全部销售业绩属于极光公司；供货销售产品的基本内容：“[500口径PVC管11586米，甲方收取成本价格为228元/米（含运费），乙方对该项目的销售价格为258元/米，甲方给付乙方差额价款347580元；400口径PVC管1340米，甲方收取成本价格为134元/米（含运费），乙方对该项目的销售价格为154元/米，甲方给付乙方差额价款26800元。PVC检查口（500口径，共322个），甲方收取成本价格为450元/个（甲方付给乙方的差额价款为14490元）]。其他部分管件由甲方以成本价格向该项目供货。以上甲方的供货价格已含全部运费，运费总额为315392元，运费按实际发生金额为准，如产生剩余，则全部归为乙方佣金。甲乙双方确认甲方应给付乙方代理销售佣金388870元加运费剩余部分，给付时间和方式为：按打款进度，每批款项到达甲方账户后，按同等比例三日内返款到乙方，双方约定此次供货销售的税金承担比例为乙方承担利润差额部分的9%，总计34980元（从销售佣金中扣除）。备注：实际结算佣金额按实际发生数量计算。”《销售合同》签订后，远东公司按合同约定，向需方供应了产品，远东公司先后给付极光公司佣金270206.30元（扣除税款）。现极光公司以远东公司拖欠代理销售佣金56300元及拖欠剩余运输费用为由诉至法院，庭审中，极光公司变更诉讼请求，要求远东公司履行合同，给付极光公司代理销售佣金剩余部分56300元，给付剩余的运输费用100000元，诉讼费用由远东公司承担。

原审法院认为：极光公司、远东公司双方签订的《协议书》、《居间合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按《协议书》、《居间合同》的约定，履行各自的义务。依据双方签订的《居间合同》，双方确认远东公司应给付极光公司代理销售佣金388870元加运费剩余部分，扣除税金34980元，实际结算佣金额按实际发生数量计算。庭审中极光公司明确主张佣金是依据《居间合同》的约定计算出来的，不是依据实际发生数量计算出来的，庭审中，从双方均无异议的《居间合同》与《销售合同》上体现，供货销售的产品有数量不相符的地方，具体为：500口径PVC管，《居间合同》上是11586米，《购销合同》上是10090米；400口径PVC管，《居间合同》上是1340米，《购销合同》上是1300米，极光公司庭审中提供6张实际发货单，不是全部实际发货单，不能证明实际发生的数量，因极光公司不能提供实际发生的数量，其主张拖欠佣金56300元的诉讼请求无依据，不予支持。关于极光公司要求给付剩余的运输费用100000元一节，依据双方签订的《居间合同》上约定远东公司供货价格已含有全部运费，运费数额为315392元，运费按实际发生金额为准，如产生剩余则全部归为极光公司佣金。极光公司主张剩余的运输费用100000元，庭审中极光公司没有向法庭提供出产生剩余运费的证据，故极光公司此项主张不予支持。极光公司要求对运输费用评估，因不具备评估条件，同时又不符合双方的约定，原审法院不予评估。综上，极光公司的诉讼请求，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回极光公司的诉讼请求。案件受理费4108元，由极光公司承担。

宣判后，极光公司不服，向本院提起上诉。上诉理由是：上诉人提供了多项证据，已经形成完整的证据链条，且在庭审中被上诉人也认可欠款事实，只是与上诉人的诉求存在比较大的差异，在此情形下，原审法院驳回上诉人的诉讼请求不当。被上诉人提交证据超过了举证期限，程序违法。被上诉人主张实际发货与合同不相符，但是这些情况并没有经过双方确认，只是被上诉人的单方说辞。原审适用合同法第四百二十六条，系适用法律错误。一审判决案件受理费分担错误。请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.相关诉讼费用由被上诉人承担。

远东公司答辩称：一、原审适用法律正确，判决公平公正合法。被上诉人提供的证据并未超过举证期限，且主要证据上诉人对真实性并无异议。上诉人在一审中诉讼请求的理由与事实不符，其要求给付佣金的数额完全是按照居间合同约定的数额计算出来的，违反了合同约定实际结算佣金额按实际发生数量计算。三、上诉人要求给付剩余运费没有事实根据。在供货过程中，由于客观情况发生变化，造成运输车辆少拉货多跑趟的情况，致使运费超出居间合同运费总额，不但没有剩余，还超出了5208元，应从佣金中扣除。上诉人要求给付10万元运费没有任何依据。四、上诉人没有履行合同约定的义务，其消极不履行合同义务的行为给被上诉人造成了经济损失，被上诉人保留向上诉人主张赔偿经济损失的权利。

本案经本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明，极光公司提供的6张发货单中PVC-U给水管材500*8.0共2010米，PVC检查口500共19个。二审中，极光公司明确表示就上述状中提及的程序问题不再主张。

本院认为：一、关于远东公司应给付极光公司佣金数额的问题。双方签订的居间合同第4条约定：“甲乙双方确认甲方应给付乙方代理销售佣金388870元加运费剩余部分，给付时间和方式为：按打款进度，每批款项到达甲方账户后，按同等比例三日内返款到乙方，双方约定此次供货销售的税金承担比例为乙方承担利润差额部分的9%，总计34980元（从销售佣金中扣除）。备注：实际结算佣金额按实际发生数量计算。”极光公司依据该约定主张扣除税金后，远东公司应给付极光公司佣金353890元，因远东公司已给付佣金297590元，故尚欠56300元。远东公司依据该条款主张，双方结算佣金应按实际发生数量计算，依据其实际向圣都宾馆供货的50张发货单计算，其应向极光公司支付佣金309015元，扣除已支付的297590元，尚欠11425元。居间合同第4条虽然约定了佣金的具体数额，但同时也备注了实际结算佣金额按实际发生数量计算，故应按远东公司实际向圣都宾馆供货量计算佣金。极光公司主张按约定佣金数额给付，本院不予支持。极光公司提交的其持有的6张发货单，与远东公司提交的其向圣都宾馆供货的50张发货单不一致，说明远东公司向圣都宾馆的实际供货量除其认可的已向圣都宾馆的供货外，还包含该6张发货单。远东公司一审庭审中除对一张数量栏为手填内容的发货单提出异议外，对其他发货单均认可，二审中提出异议并对6张发货单上加盖的远东公司后勤部的公章申请鉴定，但在本院指定期限内并未提交书面鉴定申请，视为对其鉴定申请的放弃，应认定远东公司对该6张发货单中己方公章的认可。其中一张发货单虽在数量上有手写内容，但由于其上加盖了远东公司的公章，故应视为远东公司对该内容亦认可，综上，本院对6张发货单的真实性予以认可。依据6张发货单记载，远东公司共向圣都宾馆发货PVC-U给水管材500*8.0共2010米，PVC检查口500共19个，依据居间合同中约定的PVC-U给水管材500*8.0佣金单价为30元，PVC检查口500佣金单价为45元，扣除9%的税款后，就该6张发货单远东公司应向极光公司支付佣金55651.05元。由于远东公司认可的实际发货量的佣金为309015元，故远东公司总计应向极光公司支付佣金364666.05元，扣除已支付的297590元，远东公司还应向极光公司支付佣金67076.05元。因极光公司在本案中仅主张佣金56300元，故远东公司应向极光公司支付佣金56300元。

二、关于远东公司应否向极光公司支付运费的问题。居间合同第3条约定：“以上甲方的供货价格已含全部运费，运费总额为315392元，运费按实际发生金额为准，如产生剩余，则全部归为乙方佣金。”极光公司主张远东公司向圣都宾馆供货，运费存在剩余，应将剩余运费作为佣金支付给极光公司。远东公司主张实际产生的运费超过双方约定的315392元，还多出5208元，应在佣金中扣除。由于居间合同约定运费按实际发生计算，约定运费有剩余的情况下，作为佣金支付给极光公司，现远东公司主张运费没有剩余，极光公司应就运费有剩余提供证据，极光公司对此部分申请鉴定，但由于运费数额只能以实际发生为准，鉴定数额仅能反映应然状态，不能反映实际发生情况，故对实际发生的运费数额无法鉴定，本院对极光公司的鉴定申请，不予准许。在极光公司不能提供其他证据证明实际发生运费数额的情况下，极光公司主张存在剩余运费应作为佣金支付，本院不予支持。远东公司主张多支付运费应在佣金中扣除，因在居间合同中无相应约定，本院亦不予支持。

综上，原审判决认定部分事实不清，应予纠正。故本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）之规定，判决如下：

一、撤销长春市绿园区人民法院（2016）吉0106民初816号民事判决；

二、被上诉人吉林远东振云塑业有限公司于本判决生效后立即给付上诉人吉林省极光建筑材料有限公司佣金56300元；

三、驳回上诉人吉林省极光建筑材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3508元，由上诉人吉林省极光建筑材料有限公司负担2300元，由被上诉人吉林远东振云塑业有限公司负担1208元；二审案件受理费3508元，由上诉人吉林省极光建筑材料有限公司负担2300元，由被上诉人吉林远东振云塑业有限公司负担1208元。

本判决为终审判决。

审判长**

代理审判员**

代理审判员***

二〇一七年三月二十七日

书记员*爽