2785江苏吉禾建设工程有限公司与江苏中体建设有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省涟水县人民法院

民事判决书

(2018)苏0826民初2785号

原告：江苏吉禾建设工程有限公司，住所地涟水县保滩镇张渡村一组。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***，江苏捍华律师事务所律师。

被告：江苏中体建设有限公司，住所地南京市苜蓿园西三号干休所三楼。

法定代表人：何承健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**、盛冰，该公司员工。

原告江苏吉禾建设工程有限公司（以下简称吉禾公司）与被告江苏中体建设有限公司（以下简称中体公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月28日立案后，依法由审判员**适用简易程序于2018年6月6日公开开庭进行了审理。原告吉禾公司委托诉讼代理人***、被告中体公司委托诉讼代理人**、盛冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告吉禾公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款104500元；2.被告承担违约金20900元；3.被告承担律师费6000元；4.被告承担诉讼费、保全费。事实与理由：涟水县新涟中体育场及看台工程是由原、被告实际施工（项目挂靠单位：南京延明体育实业有限公司），其中土建施工方为原告吉禾公司，面层施工方为被告中体公司。被告于2017年11月30日承诺，在被告受到工程尾款后，将其中属于原告的909417.85元支付至原告账户，如未按时付款，即按应付款909417.85元的20%计算违约金，同时承担吉禾公司因实现债权产生的一切费用（包括但不限于交通费、住宿费、诉讼费，保全费、律师费），并承担赔偿损失。被告在收到工程尾款后只向原告支付了804917.85元，尚欠104500元，经原告催要未果，故原告诉至法院，请求法院依法支持原告诉讼请求。审理中，关于违约金，原告变更为主张15000元，自愿放弃其余5900元。

被告中体公司辩称：原告尚欠我公司10万元工程款，该款由原告公司支付给**，**虽为我单位工作人员，但我单位从未授权**收款，**也未将该款上交我单位，**的收款行为不构成职务行为，而是个人行为，也不构成表见代理。原、被告确认该笔收款今后协商解决，我公司得到原告公司法定代表人***确认后，即将无争议的款项809417.85元支付给原告，我公司并无违约行为。原告支付给**个人账号的10万元应由原告向其追索，与我公司无关。请求法院驳回原告诉讼请求。

本院经审理认定事实如下：涟水县新涟中体育场及看台工程由原、被告实际施工，其中土建施工由原告负责，面层施工由被告负责，挂靠单位为南京延明体育实业有限公司。工程结束后，原、被告公司于2017年11月20日进行对帐，确认原告应得工程款909417.85元，被告应得工程款529246.11元。被告承诺此款到延明公司账户转至中体涟水项目部账户五个工作日内支付至原告公司，若违约，被告公司承诺承担一切损失。2017年11月30日，被告又书面承诺收到工程款后五日内将909417.85元支付至原告账户，未按时付款，被告承担违约责任，即按应付款909417.85元的20%计算违约金，同时承担原告因实现债权产生的一切费用（包括但不限于交通费、住宿费、诉讼费、保全费、律师费等），并承担损失赔偿责任。2018年1月2日，被告实际支付804917.85元至原告账户。之后，原、被告就剩余款项支付协商未果，原告遂诉至法院。审理过程中，被告于2018年6月20日支付工程款4500元至原告账户。

另查明，**为被告工作人员，且系被告案涉项目的业务员。原告于2012年9月29日收到发包方涟水县五岛湖生态商务旅游开发有限公司付款的30万元，其中10万元付至**个人账户。2017年12月18日，被告工作人员与原告工作人员电话联络付款事宜，被告提议先支付无争议的80余万元，剩余10万元待原、被告公司与**三方协商后解决。原告公司工作人员电话里表示同意。当日，被告出具一份情况说明给原告。

还查明，2018年4月26日，原告与江苏捍华律师事务所签订委托代理合同，委托该所律师为本案的一审委托代理人，原告支出律师代理费6000元。

上述事实，有当事人陈述，原告提交的对账单、承诺书、被告情况说明、被告公司付款809417.85元的银行电子回单、向**付款10万元的电子回单；被告提交的通话录音及通话笔录等证据证实，本院予以确认。

本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。本案中，原、被告进行对账对双方应得工程款数额进行确认，双方当事人应当按照约定履行民事义务。被告承诺支付原告909417.85元，但截至目前仅支付809417.85元，剩余10万元至今未给付，被告应按约定给付剩余款项。根据被告于2017年11月30日出具的书面承诺，如未按时付款，按应付款20%计算违约金，现原告主张违约金15000元，与被告迟延付款给原告造成的损失大致相当，不违反法律规定，本院照准。根据双方约定，原告实现债权费用所支出的律师费6000元应当由被告承担。对原告要求被告支付剩余工程款100000元、违约金15000元、律师费6000元的诉讼请求，本院依法予以支持。

关于被告辩解称**收款10万元行为是个人行为，不是职务行为，也不构成表见代理。原告工作人员在电话里已经同意支付无争议的80余万元，故被告不存在违约行为。原告不予认可。对此，本院认为，案外人**是被告公司工作人员，原告10万元付款给**发生于2012年9月。2017年11月，原、被告双方进行对帐结算，被告财务人员对各自应得款项数额确认，并先后两次书面承诺确认应付款数额为909417.85元。原告付款10万元时间在先，对帐时间在后，被告称其公司财务混乱，未能发现对帐错误，显然不合常理，也不能免除被告应承担的法律责任。另外，***被告负责案涉项目的业务员，根据原告陈述，原告2012年收到的工程款30万元也是**协调从涟水县五岛湖生态商务旅游开发有限公司领取，原告有理由相信**收取款项是被告公司授意，且代表被告公司。故**收取10万元的行为即便实际超出了被告授权，也成立表见代理，对被告有约束力。虽然，原告工作人员电话里口头同意被告先支付无争议的80余万元，剩余10万元留待三方协商解决，但是原告并未明确放弃剩余10万元，也未放弃要求被告按约定承担民事责任的权利。且根据原、被告工作人员的通话内容，如果原告不同意被告所提方案，该80余万元付款势必也会拖延，给原告资金周转带来困难，更加不符合其利益。事实上，被告就剩余10万元的后续处理未能积极组织三方协商，推动纠纷解决，而是拒绝原告付款请求，要求原告自行向**追索款项，违背了双方沟通形成的默契，导致本次诉讼的产生。综上所述，被告对公司员工、财务管理方面存在问题由此产生的风险，应当自行承担。被告辩解理由不能成立，本院不予采纳。

据此，经调解未果，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

被告江苏中体建设有限公司于判决生效后十日内给付原告江苏吉禾建设工程有限公司工程款人民币100000元、违约金15000元、律师费6000元，合计121000元。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取1465元，由被告江苏中体建设有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时，根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款单位：江苏省淮安市中级人民法院；收款银行：中国银行股份有限公司淮安城中支行；收款帐号原告：62×××73；被告：6232636100108973465）。

审判员**

二〇一八年七月二十日

书记员***

附：相关法律条文

《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。

《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。