某某追加被执行人异议之诉民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新01民终2546号

上诉人（原审原告、追加被执行人）：**，男，1966年6月1日出生，系新疆华清城市园林工程有限公司执行董事，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区五星路25号19号楼3单元402号。

委托诉讼代理人：解广强，沙依巴克区天朋法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告、申请执行人）：***，女，1969年3月20日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区。

原审第三人（被执行人）：新疆华清城市园林工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区长春南路116号美林花源锦福格L座3单元1303室。

法定代表人：**，该公司执行董事。

原审第三人（追加被执行人）：孙兆强，男，1975年1月8日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市卫星路美好尚郡3号楼1单元2601室。

原审第三人（追加被执行人）：刘娟，女，1976年9月23日出生，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖路西二巷4号25栋4单元601号。

委托诉讼代理人：宋俊安，新疆银源景恒律师事务所律师。

原审第三人（追加被执行人）：陈明，男，1964年2月28日出生，无固定职业，住福建省福清市海口镇南厝村642号。

委托诉讼代理人：李风，上海市锦天城（乌鲁木齐）律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人***及原审第三人新疆华清城市园林工程有限公司（以下简称华清公司）、孙兆强、刘娟、陈明追加被执行人异议之诉一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2022）新0104民初2322号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**及其委托诉讼代理人解广强，被上诉人***，原审第三人华清公司法定代表人**，原审第三人孙兆强，原审第三人刘娟及其委托诉讼代理人宋俊安，原审第三人陈明及其委托诉讼代理人李风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：依法撤销一审判决，改判不追加**为（2021）新0104执166号案件中的被执行人（上诉标的：676，649.81元）。事实和理由：一、华清公司名下有大量财产即到期债权可供处置，本案追加股东为被执行人条件尚未成就。乌鲁木齐市新市区人民法院已经委托评估公司对华清公司名下所有的价值3，379，500元的林木进行了评估，评估的结果为141万元，该价值就算减少50％的金额也大于***申请执行的67万元执行标的。该批苗木于2022年4月11日作出评估报告，于2022年5月10日向**送达评估报告，于2022年6月20日第一次拍卖。原审法院在华清公司有可供执行的财产的情况下追加**为被执行人明显错误，应当纠正。二、原审查明事实不清，判决使用执行文书（2021）新0104执166号之一执行裁定与查明事实并不相符，终止当次执行的原因查明认定错误。1．（2021）新0104执166号之一执行裁定载明内容为“解除对×××号丰田牌汽车，×××福克斯牌汽车，×××长安牌汽车车辆手续的锁定。”并非是原审查明认定的在执行过程中已穷尽执行措施，被执行人暂无财产可供执行，终结本次执行程序的事实。2．（2021）新0104执166号之二执行裁定才是终结本次执行程序的文书，但是终结当次执行的原因是强制执行申请人即***拒绝评估、拍卖被执行人即园林公司车辆及苗木，使得执行程序无法继续进行，才终结了当次执行，并非是被执行人无可供执行的财产清偿债务。三、原审判决使用未在庭审时出示的、由法院调取的证据判决案件，程序瑕疵。本案一审于2022年4月15日开庭审理，直至庭审结束原审法官也没有向全部到庭当事人出示，该院依据职权调取了园林公司的银行流水等证据，并未对调查调取该证据的情况作出说明，仅仅是在判决前单独让**一人前往法院，仅仅对银行流水的真实性发表意见。依照《最高人民的法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十一第第三款的规定：“人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示，听取当事人的意见，并可就调查收集的该证据的情况予以说明。”原审没有说明为何调取，由何人调取该证据，没有向全部当事人当庭出示，没有听取各方当事人的意见，明显错误。四、原审判决收取了**的的证据但是没有庭审组织质证，就作出了真实性无法确认的结论，程序违法。在庭审结束判决之前，原审法院单独让**一人前往法院，对法院调取的银行流水的真实性发表意见，**当时基于此份银行流水提出新的证据，华清公司2014年、2015年审计报告，该审计报告是华清公司委托审计公司作出的，真实有效。原审既不组织二次庭审出示法院调取的证据，也不组织各方当事人对**提出的新证据进行质证，就直接确认真实性无法确认，应当纠正。五、本案系追加被执行人异议之诉，该案件的审查范围限于当事人之间的实体权利之争，即案外人对执行标的是否享有实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行。原审法院于2022年2月21日作出的（2022）新0104执异17号执行裁定书，认定“***主张存在抽逃资金的行为，因证据不足不予采信”“因**未举证足额出资，裁定追加为被执行人。”本案**当庭出示了《增资验资报告》，证实了华清公司的四名股东就增资全部出资到位，该证据已经排除了（2022）新0104执异17号执行裁定书中认定的强制执行，应当据此撤销该执行裁定，对于是否存在抽逃资金，原执行机关认定为不存在，那么应当由原执行机关重新审查并重新根据审查情况出具新的法律文书。六、**不构成抽逃资金，原审查明事实不清。园林公司增资发生在2014年年底，各股东协商向**转账500万元，其中80万元用于归还公司向**的借款，剩余420万元由**以个人名义向公司借款，在公司账目内以其他应收款方式记账，将该款项用于支付公司的项目支出，在项目款收取后归还公司。因此通过园林公司2014年、2015年审计报告可以清楚的知道，在2015年年度审计之前的一年内**就已经归还了420万元借款，不存在抽逃资金的行为。1．**借款是用于公司经营；2．**借款在出借一年内及时归还完毕。3．根据《国家工商行政管理总局关于股东借款是否属于抽逃出资行为问题的答复》（工商企字［2002］第180号）“……公司借款给股东，是公司依法享有其财产所有权的体现，股东与公司之间的这种关系属于借贷关系，合法的借贷关系受法律保护，公司对合法借出的资金依法享有相应的债权，借款的股东依法承担相应的债务。因此，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据”之规定，如果公司股东与公司之间形成合法的借贷关系，则不能简单地认定股东向公司借款就是抽逃出资行为。综上所述，追加**为被执行人的条件尚未成就，原审认定事实不清，程序违法，因此请求二审法院支持**的全部上诉请求。

***辩称，我不认可**的上诉意见。请求二审法院驳回其上诉请求。

华清公司述称，认可**的上诉意见。

孙兆强述称，认可**的上诉意见。

刘娟述称，一、一审法院依职权调取的银行流水，只要一审法院认定的，我方均无异议，我方并非华清公司实际管理者，根本对涉案情况不知情。二、我方实际出资已经到位，不存在抽逃出资的行为。三、2016年10月2日华清公司召开了股东会决议，股东决议意见一致，我方股权转让给了孙兆强，相应的股权转让款150，000元也已经通过孙兆强个人转让给了刘娟的父母。四、我方对华清公司与***之间的劳务关系持有怀疑，二者之间并没有签订劳务合同，款项也都是通过**个人转给被上诉人。五、一审法院向工程甲方开具了调查通知书，工程甲方陈述与华清公司之间并不存在任何债权债务关系，足以证明华清公司与***之间也不存在债权债务关系。

陈明述称，一、华清公司名下尚有大量财产未进行处置，本案不符合追加华清公司股东为被执行人的法定前提条件。首先，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（2020年修订）第十八条规定，在执行过程中追加公司股东为被执行人的法定前提条件是作为被执行人的公司自身财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。在本案执行过程中，被执行人华清公司提供了大量财产供法院执行，除车辆、施工机械（小型）等财产外，还提供了苗木一批。经一审法院委托，天健兴业资产评估（新疆）有限公司于2022年3月22日对苗木进行了评估，评估价值为1，416，500元，并于2022年6月20日通过人民法院诉讼资产网对外处置，第一次起拍价为991，550元，第二次起拍价为793，240元。并且华清公司的实际控制人**、孙兆强表示愿意积极配合法院对上述财产进行处置。以上华清公司自身的财产价值远远超过***剩余执行标的67万元，华清公司的财产足以清偿生效法律文书确定的债务。其次，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2020年修订）第二十四条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的动产，人民法院可以依照本规定第十六条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。”从上述规定可知，对于第二次拍卖仍流拍的动产，可以将该财产作价给申请执行人抵债。本案中，一审法院已经对该批苗木进行了拍卖，即使第二次拍卖未成交，但其财产价值依旧存在，并未大幅度减损，剩余财产价值远大于***剩余执行标的67万元，一审法院仍可将该财产作价给***抵债。综上，被执行人华清公司名下的财产足以清偿***剩余执行标的67万元，且正在拍卖处置过程中。因此，本案不符合追加股东为被执行人的法定前提条件。二、我方不存在抽逃出资的情形，不应对华清公司的债务承担补充赔偿责任，不应追加为本案被执行人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（2020修正）第十二条、第十四条规定表明，公司股东存在抽逃出资的行为，应当在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。本案中，首先，截止2014年11月11日，我方已经实际履行了华清公司新增注册资本的出资义务，足额缴纳了新增注册资本。该事实有乌鲁木齐市金丝玉会计事务所出具的金丝玉会验字［2014］11-029号验资报告及一审法院调取的华清公司的银行流水证实。其次，根据银行流水显示，我方不存在抽逃出资的行为。华清公司于2014年11月12日将全体股东增资款500万元转账至**个人账户的行为，系**利用公司实际控制人身份的个人行为，并未经华清公司股东会一致同意，该行为并未经过我方的同意，我方对此事毫不知情，该行为与我方无关。再次，**是华清公司的法定代表人与执行董事，孙兆强是华清公司的监事，以上两人系华清公司的高级管理人员和实际控制人，公司的财务章、公章、合同章均由其二人实际控制和保管，拥有对华清公司的控制权。我方自华清公司成立至今，从未参与过华清公司的经营管理，也不是公司的高级管理人员，对华清公司不享有控制权，对华清公司的经营情况和资金流水无法获悉。综上，我方不存在抽逃出资的情形，不应对华清公司的债务承担补充赔偿责任，不应被追加为本案被执行人。三、一审法院程序违法，应当依法发回重审。（一）我方自2016年11月2日起已不再是华清公司的股东，且已经依法向一审法院提起了请求变更工商登记之诉（案号为（2022）新0104民初3394号），一审法院应当依法中止审理而未中止审理，属于程序违法。当案件所涉的权利关系不明确，需要经由其他案件的审理结果才能确定时，如果不等另一案审结而急于裁判，可能出现案件事实不清，适用法律不当，出现相互矛盾的判决的情况。本案中，***依（2020）新0104民初12751号民事判决书，申请追加我方为被执行人，但该判决载明华清公司对***的债务产生于2017年至2018年期间，而此时我方早已退出公司，不再具备华清公司的股东身份。2022年2月15日，我方以华清公司为被告、孙兆强为第三人向新市区法院起诉确认我方于2016年11月2日已经退出华清公司，并要求公司与第三人履行协助股权变更登记的义务，该案的审理结果是本案的审理依据，属于中止审理的法定情形。（二）一审法院调取的银行流水并未经过我方质证，剥夺了我方辩论权与处分权，属于程序违法。四、华清公司与***之间不存在劳务合同纠纷，本案执行依据，即（2019）新0104民初12751号民事判决属于案件当事人恶意串通、虚构债权债务关系，我方将提起第三人撤销之诉撤销该份民事判决书。首先，根据一审法院作出的（2019）新0104民初12751号判决书中***与孙兆强出示的证据证明，华清公司与***并不存在债权债务关系，系孙兆强个人与***之间的劳务纠纷，系孙兆强欠付***在红河烟厂（甲方）的劳务费，孙兆强个人向***出具了结算单以及陆续向***支付劳务费，该案件在审理过程之中，孙兆强利用其是华清公司高级管理人员（监事）的身份向法庭出示了一份伪造的华清公司的账册，**利用其是华清公司高级管理人员（法定代表人兼执行董事）的身份对伪造的账册进行认可，导致法院在不明真伪的情况下，作出了判决让华清公司承担***劳务费的错误判决，该份判决系孙兆强与**恶意串通，作出虚假陈述，将孙兆强个人债务通过虚构的方式让华清公司承担其个人债务，孙兆强与**的行为损害了华清公司的利益，我方将提起诉讼撤销该份判决。其次，根据一审法院作出的（2021）新0104执166号之一执行裁定书第六条载明，红河卷烟厂（甲方）与聚顺宏绿化公司（乙方）向执行法院提出执行异议，确认其与华清公司之间均无债权债务关系。因此，一审法院作出的（2019）新0104民初12751号判决书认定事实错误，华清公司与***并不存在债权债务关系，系孙兆强个人与***之间的劳务纠纷。最后，根据一审法院调取的银行流水，华清公司自2014年11月至今没有收到红河卷烟厂（甲方）或聚顺宏绿化公司（乙方）的任何一笔款目，结合红河卷烟厂（甲方）或聚顺宏绿化公司（乙方）向新市区法院提出其与华清公司之间不存在债权债务关系的陈述，足以证明华清公司与***之间不存在债权债务关系。***在红河卷烟厂务工的行为，纯属接受孙兆强个人雇佣行为，系孙兆强的个人债务，与华清公司无关。综上所述，恳请二审法院查明事实、依法发回重审或者撤销原判决，改判不得将股东追加为（2021）新0104执166号执行案件中的被执行人。

**向一审法院起诉请求：判决不得将**追加为（2021）新0104执166号执行案件中的被执行人。

一审法院查明事实：2020年4月29日，一审法院作出（2019）新0104民初12751号民事判决，判决：一、华清公司支付***劳务费823，500元；二、华清公司支付***利息5，970.37元；三、驳回***对孙兆强的诉讼请求。华清公司不服，向本院提起上诉，本院于2020年11月3日作出（2020）新01民终2786号民事判决，驳回上诉，维持原判。该案发生法律效力后，因华清公司未能履行生效法律文书确定的给付义务，***向一审法院申请强制执行。一审法院立案执行后，于2021年7月23日作出（2021）新0104执166号之一执行裁定，认为本案在执行过程中已穷尽执行措施，被执行人暂无财产可供执行，申请执行人不能提供被执行人的其他财产线索，故终结本次执行程序。另查明，根据被执行人华清公司工商档案信息显示，华清公司成立于2012年12月6日，公司注册资本500万元，**为公司的法定代表人。公司章程第六条规定：“股东孙兆强出资总额150万元，占注册资本的30％，出资方式货币，出资时间2012年12月3日；股东**出资总额125万元，占注册资本的25％，出资方式货币，出资时间2012年12月3日；股东陈明出资总额125万元，占注册资本的25％，出资方式货币，出资时间2012年12月3日；股东刘娟出资总额100万元，占注册资本的20％，出资方式货币，出资时间2012年12月3日。全体股东出资500万元，占注册资本的100％，其中货币出资500万元，占出资额的100％。”第二十四条（三）项规定：“股东依照上述两款转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载”。2012年12月3日，新疆瑞丰有限责任会计师事务所出具的新瑞丰验字［2012］第12-005号验资报告显示：截止2012年12月3日，华清公司已收到孙兆强、**、刘娟、陈明缴纳的注册资本（实收资本）500万元，其中孙兆强实际缴纳出资150万元、**实际缴纳出资125万元、陈明实际缴纳出资125万元、刘娟实际缴纳出资100万元。2014年11月11日，华清公司的注册资本由500万元增加至1，000万元，其中孙兆强认缴出资总额由150万元增至300万元，**认缴出资总额由125万元增至250万元、陈明认缴出资总额由125万元增至250万元、刘娟认缴出资总额由100万元增至200万元，增资金额应于2014年11月11日缴足。2014年11月12日，乌鲁木齐金丝玉会计师事务所出具的金丝玉会验字［2014］11-029号验资报告显示：截止2014年11月11日，华清公司已收到孙兆强、**、刘娟、陈明缴纳的新增注册资本（实收资本）合计人民币伍佰万元。孙兆强、**、陈明和刘娟以货币出资500.00万元。2014年11月12日，华清公司将500万元转账至**个人账户。

一审法院认为，本案的争议焦点为：**是否应当被追加为（2021）新0104执166号案件中的被执行人。《中华人民共和国公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十八条规定“作为被执行人的营利法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”，第三十二条规定“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”第三十三条第一款规定“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求”。本案中，**2014年11月11日的第2次货币出资125万元，缴存到华清公司的账户后次日即转出，**抗辩其已履行了出资义务，则应对该125万元缴存后即转出属于正常的业务往来负有举证证明责任，其未能提供证据，故抽逃出资应予认定。现华清公司的财产无法清偿生效民事判决书确定的债务，**抽逃出资，***申请追加**为被执行人符合法律规定。故对**认为华清公司存在资产可供处置，不应追加其为被执行人的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第二款“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，**依法应当在抽逃出资125万元的范围内对华清公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。综上所述，**的诉讼请求无事实及法律依据，一审法院不予支持。一审法院判决：驳回**的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**二审提交第一组证据：1．资产评估报告、民事起诉状、网上立案审核单（出示原件提交复印件），用以证明2022年4月11日由天健兴业资产评估（新疆）有限公司作出的“新市区人民法院拟财产处置涉及的新疆华清城市园林工程有限公司的单项资产评估项目”，对华清公司位于六十户乡原奶牛场苗圃内苗木评估价值为141.65万元，华清公司名下有可供处置财产，且财产价值远高于被执行的金额，本案追加股东为被执行人条件尚未成就。2．（2021）新0104执166号之一执行裁定（复印件），用以证明该份裁定是解除对×××号丰田牌汽车，×××福克斯牌汽车，×××长安牌汽车车辆手续的锁定。”并非是原审查明认定的在执行过程中已穷尽执行措施，被执行人暂无财产可供执行，终结本次执行程序的事实，原执行裁定与查明事实并不相符，终止当次执行原因的原因查明认定错误。3．（2021）新0104执166号之二执行裁定（出示原件提交复印件），用以证明终结当次执行的原因是强制执行申请人***拒绝评估、拍卖被执行人华清公司车辆及苗木，使得执行程序无法继续进行，才终结了当次执行，并非是被执行人无可供执行的财产清偿债务。因***的原因导致终结了当次执行，以此作为已穷尽执行措施，被执行人暂无财产可供执行的缘由追加我方，明显错误。4．（2022）新0104执异17号之一执行裁定（复印件），用以证明原裁定“因上诉人未举证足额出资裁定追加为被执行人”“***主张存在抽逃资金的行为，因证据不足不予采信”，《增资验资报告》已经证实了华清公司的四名股东就增资全部出资到位，该证据已经排除了（2022）新0104执异17号执行裁定书中认定的强制执行，应当据此撤销该执行裁定，对于是否存在抽逃资金，原执行机关认定为不存在，那么应当由原执行机关重新审查并重新根据审查情况出具新的法律文书。第二组证据：5．**向华清公司中行一般户及浦发银行基本户转账还款500万元转账凭证（打印件），用以证明我方在一年内将向华清公司拆借资金并归还完毕的事实，该债权债务真实且归还完毕，**不构成抽逃注册资金的行为。6．华清公司2014年、2015年、2016年年度会计凭证（出示原件提交复印件），用以证明为了经营需要股东与公司之间多次资金拆借往来行为，上述行为均有正规、正式的会计财务凭证记录。7．华清公司2014年、2015年、2016年年度审计报告（出示原件提交复印件），用以证明2014年度华清公司财务账目记录对我方其他应收款为4，204，568.55元（共计转账500万元，归还前期对我方的借款）；2015年度华清公司财务账目记录对我方（债务人）其他应收款为382，241.27元，对我方（债权人）其他应付款为368，612.74元，折抵后金额为13，628元，我方2015年度已经将500万元借款归还至剩余1万元；2016年度华清公司财务账目记录对我方（债权人）其他应付款为1，221，339.19元，是华清公司欠付我方的事实。第三组证据：8．2014年华清公司股东会决议（出示原件提交复印件），用以证明经全体股东同意为了扩大生产经营，增资500万元。9．2014年500万元增资报告（出示原件提交复印件），用以证明增资属实（2022）新0104执异17号执行裁定书中认定增资不实并据此追加我方作为被执行人是错误的。10．合作协议（复印件）；11．八钢公路绿化项目一标（合同、中标书、竣工验收单）、合同额6，105，001.72元（复印件）；12．白鸟湖一号绿地绿化项目（合同、竣工移交单），合同额4，904，413.18元（复印件）；以上几份证据共同证明华清公司挂靠其他公司施工一千万元的工程，向我方转账的500万元是工程垫资需要，并非我个人使用，工程款支付后也归还入华清公司的账户；**系华清公司的法定代表人，拆借资金是公司经营需要，并非个人行为，并且一年内归还，仅凭股东向公司拆借就认定为股东抽逃出资缺乏法律依据。***质证意见如下：我对**提交的证据一概不认可，跟我无关。华清公司发表质证意见：同意**的意见。孙兆强发表质证意见：对三组证据的真实性、合法性及关联性均认可。刘娟发表质证意见：对第一组证据真实性、合法性及关联性均认可；对第二组证据列表还款的情况我方不清楚，没办法确认真实性不发表质证意见；对第三组证据真实性认可，对**证明的问题也认可。陈明发表质证意见：对第一组的真实性、合法性及关联性均认可，该组证据可以证明华清公司有可供执行的财产，不存在追加被执行人的条件；对第二组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，陈明自公司成立至今从未参与公司管理，也不是公司的高级管理人员，对华清公司不享有控制权，对公司的资金流水和经营情况均不知情；对第三组证据真实性、合法性及关联性均不认可，我没有参与经营，公司与谁签订了合同我一概不知。

本院对**提交的证据的认证意见为：第一组证据中证据1．资产评估报告、民事起诉状、网上立案审核单，因**提交的是原件，本院对该份证据的真实性予以确认，对与本案关联性需结合全案其他证据进行综合认证；因证据2、3、4是一审法院作出的裁定书，本院对该三份证据的真实性、合法性予以确认，对与本案关联性需结合全案其他证据进行综合认证；对第二组证据5、6、7的真实性予以确认，对与本案关联性需结合全案其他证据进行综合认证；第三组证据中证据8、9在一审中已出示并经过各方当事人质证，一审对该证据真实性已予以确认，本院亦予以确认，对与本案关联性需结合全案其他证据进行综合认证。因证据10、11、12均系复印件，***对真实性亦不认可，在无其他有效证据予以佐证的情况下，本院对该组证据的真实性及与本案的关联性不予确认。

陈明二审提交证据：从人民法院诉讼资产网下载的新市区人民法院第一、二次的拍卖公告（打印件），用以证明华清公司名下存在可供执行的财产。***质证意见：对该证据的真实性认可，但是苗木卖不掉，我要的是钱而不是苗木。**、华清公司、孙兆强、刘娟的质证意见均为：对证据的真实性、合法性、关联性认可。

因陈明提交的拍卖公告打印件系从人民法院诉讼资产网下载，且***、**、华清公司、孙兆强、刘娟对该证据真实性均不持异议，本院对该份证据真实性、合法性予以确认，对与本案关联性需结合全案其他证据进行综合认证。

综上，本院经审理对一审法院查明事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”据此，因本案所涉法律事实发生在民法典施行之前，应当适用当时的法律、司法解释作为裁判依据。

本案争议焦点为：1．本案一审审理程序是否违法；2．陈明作为本案原审第三人主体是否适格；3．**是否应当被追加为（2021）新0104执166号执行案件中的被执行人。

围绕上述争议焦点，并结合双方当事人的诉辩意见，本院综合分析认证如下：

一、关于本案一审审理程序是否违法的问题

第一，针对**上诉主张及陈明述称一审判决使用未经质证的证据作出实体判决，程序违法，本院查阅了一审卷宗。经审查，一审法院对调取的证据组织当事人进行了质证，并制作了笔录，**到庭并发表质证意见称“对2014.11.1-至今的新疆华清城市园林工程有限公司银行流水明细真实性没有异议”；对**提交的证据，一审法院也组织当事人进行了质证并制作笔录，***到庭并发表质证意见称“我不清楚，具体的我也不知道”。**该项上诉主张无事实依据，一审法院审理程序合法，本院对**该项上诉主张不予采信。

第二，针对陈明述称其自2016年11月2日起已不再是华清公司的股东，且已经依法向一审法院提起请求变更工商登记之诉，一审法院应当依法中止审理而未中止审理，属于程序违法。本院认为，陈明在本案中系作为第三人参加诉讼，其向一审法院提起请求变更工商登记之诉并不影响本案的实体处理结果，一审法院未中止审理本案，并不违反相关法律规定。本院对陈明据此主张一审程序违法亦不予支持。

二、关于陈明作为本案原审第三人主体是否适格的问题

《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百二十二条规定：“原告在起诉状中直接列写第三人的，视为其申请人民法院追加该第三人参加诉讼。是否通知第三人参加诉讼，由人民法院审查决定。”本案系因***申请追加被执行人华清公司的股东**为被执行人引起的追加被执行人异议之诉，华清公司股东**对其被裁定追加为被执行人不服提起诉讼，但因陈明也系华清公司股东，与本案有利害关系，且**在起诉状中将其列为第三人，一审法院经审查后通知陈明作为第三人参加本案诉讼，程序合法，主体适格。本院对陈明该项抗辩主张不予采信。

三、关于**是否应当被追加为（2021）新0104执166号执行案件中的被执行人的问题

第一，经查，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院于2021年7月23日作出（2021）新0104执166号之一执行裁定书认定“本案在执行过程中已穷尽执行措施，被执行人华清公司暂无财产可供执行，申请执行人不能提供被执行人的其他财产线索，故终结本次执行程序。”针对**上诉主张“被执行人华清公司名下有大量财产及到期债权可供处置，本案追加股东为被执行人条件尚未成就”，本院认为，华清公司名下的财产苗木评估价值虽为141万元，但根据司法拍卖的结果来看，即使进行了降价拍卖，该批苗木也无人竞拍，最终导致该批苗木流拍，无法变现，申请执行人***的合法权益至今未能实现。**主张华清公司名下有到期债权，为证明该事实主张，**提交了财务凭证，经审查，该财务凭证系华清公司单方制作，证明力较为薄弱；**二审提交民事起诉状与网上立案审核单，因该两份证据仅能证明华清公司就**主张存在的到期债权提起诉讼，但并未经司法确认，形成生效的民事判决书或调解书，故而暂不足以证明华清公司对他人享有到期债权。综上，本院对**该项上诉主张不予采信。

第二，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据一审查明“**2014年11月11日的第二次货币出资125万元，缴存到华清公司的账户后次日即转出。”**上诉称转出的500万元其中80万元系华清公司向其归还借款，剩余420万元系其向公司的借款，但**未就华清公司尚欠其80万元这一抗辩主张提交充分有效的证据，理应自行承担举证不足的不利后果，本院对其提出的该项上诉主张不予采信。一审法院认定**存在抽逃出资的行为，依法应当在抽逃出资125万元的范围内对华清公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任合理有据，本院予以维持。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条第二款、第一百七十七条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第二百二十二条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费10，566.50元（**已预交），由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　陈映红

审判员　　万琳琳

审判员　　于　阳

二〇二二年八月四日

书记员　　孟芳芳