浙江之江工程项目管理有限公司、浙江南磁科技有限公司建设工程监理合同纠纷二审民事判决书

浙江省丽水市中级人民法院

民事判决书

（2017）浙11民终1560号

上诉人（原审原告）：浙江之江工程项目管理有限公司。住杭州市。

法定代表人：***。

委托诉讼代理人：***、谢卿，浙江万申佳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江南磁科技有限公司。住丽水市莲都区。。

法定代表人：***。

上诉人浙江之江工程项目管理有限公司因与被上诉人浙江南磁科技有限公司建设工程监理合同纠纷一案，不服丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初3447号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

浙江之江工程项目管理有限公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：1、原审认定上诉人未履行案涉工程监理义务错误，上诉人在原审已经提供了生效的法律文书证实案涉监理工程已被解除施工合同，对土建部分也进行了说明，当庭***后补强证据，但一审法院未允许补强证据，一审法院在未查清事实的情况下，作出了错误判决。2、上诉人已经按照《建设工程委托监理合同》约定履行了监理义务，现在是因为被上诉人违约导致监理合同无法履行，上诉人按照监理合同履行监理义务后，被上诉人应当按照合同约定支付费用。请求二审法院查明事实，依法改判。

浙江南磁科技有限公司未作答辩。

浙江之江工程项目管理有限公司向一审法院起诉请求：一、解除原、被告签订的关于浙江南磁科技有限公司丽水厂区工程《建设工程委托监理合同》；二、被告支付工程款人民币90000元和工人工资损失20000元及违约金（工程款90000元的违约金从2015年3月5日起按人民银行同期贷款利率计算至付清为止，暂计利息5000元）。

一审法院认定事实：2014年1月5日，原告浙江之江工程项目管理有限公司与被告浙江南磁科技有限公司签订《建设工程委托监理合同》，约定由原告浙江之江工程项目管理有限公司对被告浙江南磁科技有限公司工程名称为浙江南磁科技有限公司厂区工程的工程进行监理，该工程的地点为丽水南城开发区七百秧G-22-4地块，合同期限自2014年1月5日至2015年3月5日，监理费为90000元，付款方式为：基础验收合格支付30000元，主体验收合格支付30000元，工程竣工初验完成支付20000元，剩余款项工程竣工验收合格一次性支付。

一审法院认为，原告浙江之江工程项目管理有限公司与被告浙江南磁科技有限公司签订的《建设工程委托监理合同》系合同当事人真实意思表示，不违反国家法律、法规的强制性规定，合法有效。法律规定”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告浙江之江工程项目管理有限公司在法定举证期限内未提供证据证明其依据合同应进行工程监理的实际内容及其已履行工程监理义务的事实，故原告的诉请无事实依据，不予支持。被告浙江南磁科技有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对原告的诉请和所举证据放弃抗辩和质证，不影响依法对本案作出判决。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决驳回原告浙江之江工程项目管理有限公司的诉讼请求。一审案件受理费2600元、公告费300元，共计2900元，由原告浙江之江工程项目管理有限公司负担。

二审中，上诉人提交如下证据：一、证明一份，待证上诉人已经按约完成监理工作的事实。二、上诉人发出的开工令，待证上诉人依约向施工单位发出开工通知的事实。三、监理会议纪要五份及签到表、监理工程师通知单五份、恢复函三份，待证上诉人已经依约履行监理义务的事实。四、2014年4月至2014年12月的监理月报，待证上诉人履行监理工作的事实。五、案件受理通知书、现场勘查通知书、工程造价评估鉴定意见书，待证莲都区人民法院委托鉴定机构对被上诉人厂区工程的实际施工工程量及价款进行鉴定，上诉人已经完成监理工作的事实。被上诉人未发表质证意见。本院经审查认为，上诉人二审提供的证据来源合法，能够证明上诉人对案涉工程从2014年3月至11月已经履行了工程监理义务，对其待证事实予以认定。

本院二审除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明，浙江之江工程项目管理有限公司从2014年3月8日向施工单位发出开工令进场通知，开始进场对案涉工程行使监理职责。2014年12月的监理月报记载，由于浙江南磁科技有限公司建设资金不到位，施工单位无法安排施工计划工程停止施工，故浙江之江工程项目管理有限公司实际履行监理职责时间为9个月。因案涉工程至今仍处于停工状态，案涉《建设工程委托监理合同》已不能继续履行。

本院认为，本案系建设工程监理合同纠纷，争议焦点为浙江之江工程项目管理有限公司是否履行了监理义务及其监理费、监理人员工资及违约金如何认定。浙江之江工程项目管理有限公司主张根据监理合同的约定其已经履行与监理合同约定相当的工作，要求浙江南磁科技有限公司全额支付监理费90000元、工人工资损失20000元及违约金。二审中，浙江之江工程项目管理有限公司提交了施工开工令、工地例会会议纪要、监理月报、监理工程师通知单等证据，证明其已经履行了监理职责。根据浙江之江工程项目管理有限公司提供的监理月报记载，涉案工程自2014年3月开始施工，从2014年12月起就一直处于停工状态，因此浙江之江工程项目管理有限公司不能提供证据证明已经履行了合同约定的全部监理职责，本院结合浙江之江工程项目管理有限公司提供的现有证据，酌情认定浙江之江工程项目管理有限公司在2014年3月至2014年11月期间履行了监理职责。关于监理费，根据监理合同的约定服务期为14个月，实际服务期为9个月，应按照合同服务期的报酬金额相应比例予以计算，即合计应支付监理费57857.14元（90000/14*9）。关于工人工资损失20000元问题，因双方签订的监理合同并未约定由浙江南磁科技有限公司另行支付工人工资的事项，故浙江之江工程项目管理有限公司的该主张，没有事实依据。对于违约金问题，因案涉工程至今没有竣工，且浙江之江工程项目管理有限公司也未完成全部案涉工程的监理职责，故其要求支付违约金的请求不予支持。根据双方签订的《建设工程委托监理合同》第三十五条的约定，现浙江南磁科技有限公司已经不能继续履行合同义务，浙江之江工程项目管理有限公司主张解除合同，符合法律规定，本院予以支持。

综上，上诉人浙江之江工程项目管理有限公司的上诉请求部分成立，成立部分本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销丽水市莲都区人民法院（2017）浙1102民初3447号民事判决；

二、解除浙江南磁科技有限公司与浙江之江工程项目管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》；

三、浙江南磁科技有限公司于本判决生效之日支付浙江之江工程项目管理有限公司监理费57857.14元；

四、驳回浙江之江工程项目管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2600元，公告费300元，共计2900元，由浙江南磁科技有限公司负担；二审案件受理费2600元，由浙江之江工程项目管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长汤丽军

审判员聂伟杰

审判员*斐

二〇一七年十二月十五日

代书记员***

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