申中伟、河南荣帆建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫01民终11370号

上诉人（原审原告、合并被告）：***，男,1977年10月30日出生,汉族,住河南省许昌县。

委托诉讼代理人：杜保富，河南正商律师事务所律师。

上诉人(原审被告、合并原告)：河南**建筑工程有限公司，住所许昌市瑞贝卡大道中段翡翠花园门面店，统一社会信用代码91411023174276779D。

法定代表人：张壮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张松旭，河南名人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：河南国奕实业有限公司，住所荥阳市郑上路豫龙镇赵家庄，统一社会信用代码9141018257495222X4。

法定代表人：秦江民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李钊，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄闯，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

上诉人***、河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人河南国奕实业有限公司（以下简称国奕公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2021）豫0182民初48号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销(2021)豫0182民初48号民事判决书改判支持***的全部诉讼请求:2、判令国奕公司、**公司承担一审、二审等诉讼费用。事实与理由:一、本案**公司违约和侵权事实不能回避，这是导致工程纠纷的根源，但一审判决错误认定事实。从2016年4月份进场到2017年7月份都是***垫资建设,**公司未及时付款，无奈***继续垫资到2017年10月底。**公司为了达到压榨***工程款的目的,将按合同应支付的工程款,以借款方式支付***并收取高息。**公司故意编写错误日志,罗列各种罚款、扣款等。最后,**公司组织社会人员冲进***工地打砸行为。**公司违约、侵权行为目的就是将***赶走离开工地。二、**公司应当支付***工程款共计19,327,499.66元。1、应付工程款项1:依据《工程造价鉴定意见书》,***实际施工工程造价45,391,183.76元;扣除以下三项费用:①工程款4%金额为1,815,647.35元;②**公司已经直接银行转款支付***的工程款16,481,319.62元;③**公司代付工程款17,433,418.26元,**公司应当支付***工程款9,660,798.52元。2、应付工程款项2:《工程造价鉴定意见书》确定:①8#楼水电安装工程717,838.44元；②7#楼强电穿钢丝13,600.06元;③7#楼雨水柔性防水套管工程1,914.83元;④7#楼、8#楼及地下车库P6抗渗混凝土增加费用61,556.19元;⑤社会保障费1,669,921.41元:⑥住房公积金339,667.89元:⑦二次冲沟回填4,707,665.66元;以上费用合计7512164.48万元。3、应付其他款项3:《工程造价鉴定意见书》确定:①总包管理费及分包配合费411,181元；②成品保护费23,463元;③垃圾清理外运费l87,705元；④一次冲沟回埴费用1,717,000元(应依据合同套用定额核算)；⑤地库后洗带侧壁防水165,125.58元；⑥7#楼空调板及百叶以内抹灰25,065.06元；⑦8#楼空调板及白叶以内抹灰内末灰12,532.49元;⑧7#楼、8#楼及周边地库的强电、弱电、消防工程管内穿钢丝2158.43元；以上费用合计256915.86元。4、应付其他款项4:鉴定未包含费用；依据定额规定重新核算406万元(具体数据以重新鉴定数据为准)。5、应付款项5:合同保证金105万元。6、应付款项6:借钢筋和模板货值23.468万元。7、应付工程款项7:**公司向申请人支付利息,暂计自2017年7月20日至2021年3月15日按照同期人民银行贷款利息。综上所述,一审判决对***的工程款认定事实错误,适用法律错误。请求二审法院依法改判。

**公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项；2.改判扣除***应承担的临建设施费用321486.3元;3.改判扣除**公司代***支付的吴军鹏吊车运费33000元、李风奇钩机及防护网费用36300元;合计390786.3元。4.判决***承担本案一审诉讼费、鉴定费、保全费及二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决书未将***应承担的办公区、生活区临建费用321486.3元扣除是错误的。本案的临建设施费用包含两部分,先期在直接支付给***工程款中暂扣的15万元(最终按分摊承担104194.56元)临建设施费用。末期临建设施费用为1278700元,按施工工程同期造价比例及措施费所占比例,经计算***应分摊321486.3元,且在拆除工程量清单上面有***本人的签字认可,***已经确认扣除。以上两次临建设施费用并不矛盾和重复,都属于措施费,是工程造价的组成部分。二、一审判决书以吴军鹏吊车运费33000元、李风奇钩机及防护网费用36300元发生在***撤场后而判定该费用不应由***承担是错误的。撤场时***因无力支付吊车费和运费,**公司代付的吊车费和运费，该吊车运费应有***承担。李风奇钩机及防护网费用36300元系***在施工过程中使用的,因***没有支付李风奇该费用,李风奇带领人员上访、闹事,**公司为化解矛盾保持稳定,被迫代***支付该费用。另***在施工期间，因其在质量、安全、文明施工及施工组织上未按照国家规范和标准实施,致使监理单位下发监理单位罚款通知单处罚288540元;因***施工组织不利,施工期间的工期严重滞后,造成**公司在实际结算时扣除工期违约金443,900元。以上罚款和违约金共计732,440元在拨付工程款时已扣除,***已实际承担该损失,***系以上责任的过错方,这些损本应由***承担,但**公司为节约司法资源、化解矛盾,同意放弃以上两笔费用的诉讼请求。综上所述,原审法院认定部分事实不清,请求依法公正判决。

**公司辩称：总体答辩意见为依法驳回***的上诉请求。***多次诉讼请求均不一致，诉讼请求前后矛盾，诉讼数额变化幅度大、频次高、随意性强，其诉讼目的和请求值得推敲。各分项答辩意见如下:一、***主张因**公司违约付款导致其资金链断裂的说法纯属其主观臆断、严重违背客观事实及***无法继续施工的真正原因。(一)***第一次达到付款节点的时间及数额和**公司实际支付给***工程款的时间及数额。(二)***无法继续施工的真正原因。1、由于***在组织施工中，质量、安全文明、进度、管理等方面存在严重问题和重大隐患，并且拒不整改，一直达不到分部验收条件，经监理公司多次督促要求整改未果后，监理公司东润玺城项目部于2017年11月8日下达监理通知单要求进行实质性整改，否则按照合同将会对**公司进行追责。2、***挪用本项目工程款并且数额巨大，造成工程没有资金不能继续施工。3、因***挪用本项目工程资金，其不能正常支付农民工工资、材料款等，造成农民工上访、围堵道路和建设单位办公场所、材料供应商起诉等法律纠纷，致使**公司账户被查封，不能正常经营，给**公司造成重大经济损失，也给**公司的商誉带来了严重负面影响。(三)***说**公司编写错误日志、罗列罚款、扣款、打砸工地纯属于对**公司的污蔑。二、***施工工程的造价和已支付工程款及其应承担的费用。(一)***施工部分的工程造价为41,954,628.45元。(1)措施费***实际应计取65%，原一审、二审、本次一审均认定为70%，虽然与**公司主张的有差距，但我公司尊重法院的认定。(2)综合以上结算方式***施工部分工程造价为41,954,628.45元。(二)己支付给***的工程款及其应承担的费用。(1)**公司前期直接支付给***的工程款、***应承担的费用(税费、管理费、招投标费用、甲方罚款及临建暂扣款)总计为18,528,585.95元。(2)**公司代***支付的工程款和其应承担费用为25,034,387.1元。(3)剩余工程款***应承担的税费1,891,185.87元。(4)剩余工程款***应该承担的管理费859,735.76元。三、对***上诉状中应付工程款项2的说明。四、对***上诉状中应付工程款项3的说明。五、对***上诉状中应付工程款项4的说明。六、对***上诉状中应付工程款项5的说明。七、对***上诉状中应付工程款项6的说明。综上，***每次诉讼的工程款数额都不一致，自相矛盾，随意性很大。并且提供的证据和事实己多次被质证，证据确凿链条清晰明确，而***却一再全盘否决，甚至其中有直接转款给***本人工程款的证据其也一概不认。本案己经历时三年，经原一审、二审、再审及本次一审法院多次审理，***主张**公司支付工程款25,086,799.86元，不但没有事实根据和法律依据。请求驳回上诉。

***辩称：**公司的上诉完全不能成立，7号楼8号楼是***一个人组织施工，在组织施工期间也有自己的员工，由于**公司组织社会人员将***的办公室进行打砸抢，并且打伤***员工，导致***无法继续施工。这一事实在一审中**公司拒绝承认该责任，这是本诉的根本根由。基于该事实，**公司应当按照***的实际施工的进度和施工的量支付工程款。根据鉴定报告显示***的实际工程量鉴定书有明确记载。由于**公司的过错行为，导致***办公室的资料、合同建筑文件被洗劫一空，以至于在鉴定期间无法将已完成的工程部分提供合同，导致鉴定有争议项和无法鉴定项，这两项都是**公司的打砸的过错侵权行为造成的。在2017年11月10日撤场以后，**公司应当出具证据证明其建筑的量和建筑的款项，否则建筑鉴定报告的争议部分和无法鉴定部分都应该属于***的工程款和工程量。经过测算，无法鉴定和这个有争议部分再加上措施部分是1900多万元。因此**公司上诉不成立。

国奕公司辩称：重审一审判决对于驳回***对国奕公司的诉讼请求并无不当。本案历经一审、二审以及省高院裁定再审。对于***要求国奕公司承担连带责任的请求均予以驳回。也就是说并不存在事实以及法律适用错误或认定错误问题。在本次上诉中，***并未指明再审一审判决中关于国奕公司的认定部分存在错误，其他同再审一审答辩意见。故本次***对国奕公司提起的上诉请求应当依法予以驳回。**公司上诉事项与国奕公司无关，国奕公司不发表辩论和陈述意见。

***向一审法院起诉请求：1．请求依法判令**公司向***返还合同保证金105万元；2．**公司向***支付工程款19,327,499.7元及利息2,729,757.81元（暂计自2017年7月20日至2021年3月2日按照同期人民银行贷款利息）及以后计算至实现债权之日，合计22,057,257.5元；3．判令国奕公司在未付工程款范围内承担清偿责任；4．判令**公司、国奕公司承担原一审、二审、鉴定费等诉讼费用。

**公司向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令***返还**公司605,578.45元（该费用为**公司在整个案涉项目施工过程中，向***直接支付、代为支付等综合支付后超额支付的款项）及利息（利息自起诉之日按中国人民银行规定的同期同类银行贷款基准利率计算至***付清之日止）；2．诉讼费由***承担。

一审法院认定事实：2016年3月1日，**公司作为承包人与发包人国奕公司签订《东润?玺城Ｃ1地块项目主体工程一标段施工合同之补充协议一》，约定**公司承建国奕公司位于荥阳市开闭所，包含施工范围内的地下车库）。工程价款暂定合同金额14889.0245万元。后**公司将东润?玺城Ｃ-1建设项目二期7＃、8＃楼转包给***施工，双方签订《建设工程项目施工内部责任书》一份，主要内容为：施工范围为施工图纸所含的所有土建施工及水、电安装工程以及所有签证及变更【门、窗工程、电梯工程、玻璃幕墙、外墙石材工程、二次装修工程（如电梯门厅、大堂等）、消防工程、太阳能系统、供水设备（机组）及建设单位预算编制说明和发包条件约定摘除的】除外（具体以发包方与承包方签订的施工合同为准）。同时双方对工程价款拨付作出约定，具体拨款节点和额度参照开发单位与施工单位签订的建设工程施工合同执行，每次拨付工程款前乙方（***）需提供甲方（**公司）工地代表出具的质量、进度、安装文明验收合格单，由甲方签字确认后拨付相应工程款。每次拨付工程款，甲方扣除3.67％的管理费，资料费主楼2.6元／㎡，人防3.5元／㎡，每次拨款时乙方应提供完税证明，扣除相关费用，后拨付给乙方。同时双方对价款调整、结算办法、工程变更等作出约定。

合同签订后，***向**公司缴纳保证金160万元，同时组织人工对该工程进行了施工，***施工至2017年11月，双方之间发生纠纷，双方未进行结算，***于2017年11月11日撤场，后双方无法形成一致意见，诉至法院。

在审理过程中，***申请对其施工的东润?玺城项目7#、8#楼主楼及周边地库，7#、8#楼主楼南侧深沟二八灰土回填及临电、临水、临建等全部实际施工的工程造价进行鉴定。2019年12月7日，河南华豫正大工程咨询有限公司出具豫华基审字【2019】鉴字第173号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1．东润?玺城项目7#、8#楼主楼及周边地库，7#、8#楼主楼南侧深沟二八灰土回填及临电、临水、临建等全部实际施工的工程造价鉴定结果为45,391,183.76元（不含争议部分及无法鉴定项），系扣除资料费（主楼）112,917.09元和扣除3.67％的管理费及利润1,729,322.58元后的价款。2．争议部分金额为7,512,164.48元。3．无法鉴定项金额为2,569,156.86元（按***提交资料为准）。

该鉴定意见书作出后，***及**公司对该鉴定意见书作出的部分事实有异议。双方对实际施工的工程造价鉴定结果45,391,183.76元中的施工措施费用11,768,951.54元有异议（建筑工程外墙装饰单独分包时，垂直运输费扣减8％；超高增加费仅施工主体不做装饰的，按相应定额子目乘以系数95％），**公司认为***措施费应按65％记取，***认为其应分摊90％的措施费。措施费是针对施工、安装的难度、高度增加等的费用，结合本案***的工期、施工进度等因素，措施费认定按照70％计取，共计款项8,363,542.1元。关于钢筋及加气块调差问题，根据**公司与国奕公司签订的《东润?玺城C1地块项目主体工程一标段施工合同之补充协议一》的约定，调整范围：钢筋（仅主体结构）、商砼、水泥（非商砼用）及发包人认质认价材料为结算时可调整差价材料，故二次结构部分的钢筋及加气块不在调差范围，鉴定结论中二次结构部分的钢筋及加气块调差费用218,233.55元应予以扣除。

关于鉴定意见书中有争议项部分：首先该部分工程在***退场时均未施工完毕，后续的工程仍有原有的班组施工。对该部分的第一项安装施工，该部分的安装工程大部分的工程款均有**公司支付，***支付实际施工人耿世杰20万元，因此该部分工程的价款***不应计取，但其支付的工程价款20万元**公司应当退还给***；第二项7#楼安装强电工程管内穿钢丝，***陈述由其施工，**公司认为是由他人施工，***亦未提供证据证明其支付工程款，经原一审与实际施工人李建伟联系，李建伟认可该工程系**公司直接支付的工程款，故该部分工程应认定系**公司施工；第三、四项7#楼安装雨水柔性防水套管工程、7#楼8#楼及地下车库P6抗渗混凝土增加费用共计63,471.02元，**公司予以认可归属***；关于第五项社会保障费，***系以**公司的项目经理的名义施工，其并非施工单位主体，系无施工资质的实际施工人，不具有收取社会保障费的职能，不是缴纳社会保险的主体，且未提交已经为相关人员缴纳社会保险的证据，故***不应计取社会保障费；关于第六项住房公积金***对归属**公司无异议；关于第七项冲沟回填问题，该部分工程具体由孙胜利施工，第二次冲沟回填的大部分工程款由**公司支付给实际施工人孙胜利，在***撤场后，后期的工程款均有**公司直接支付给孙胜利，***亦支付实际施工人孙胜利50万元，因此该部分工程的价款***不应计取，但其支付的工程价款50万元**公司应当退还给***。关于鉴定意见书无法鉴定项部分：第1—3项***对归属**公司予以认可；第4项第一次冲沟回填费用，结合**公司与国奕公司的工程量结算单及单价，该部分由***施工，该部分费用806,152.75元**公司应当支付给***；其余项***主张系其施工但未能提供充分证据支持，故原审法院不予认定。综上，鉴定意见书有争议项部分和无法鉴项部分***应得工程款共计1,569,623.7元。

**公司述称直接支付***工程款18,528,585.95元。***对其中临建扣款150,000元有异议，但其在相关的票据上签字同意临建费用的扣除，后**公司提出临建费用为104,194.56元，原审法院认定该部分的费用为104,194.56元；关于其中税款问题，责任书约定税款应由***承担，***为**公司出具收据，故该部分的费用应当由***承担；关于***提出的其他两笔转款465,778.37元及甲方罚款30,000元，**公司均提供了相关证据支持；借支的10万元有***2017年5月24日在相关票据上签字认可。故***所提的上述异议不予认定，经计算，**公司直接支付给***的工程款数额为18,482,780.51元（扣除管理费679,999.1元后为17,802,781.41元）。

**公司述称在施工过程中代付工程款20,464,709.43元。关于该部分费用中，支付赵喜乐砂石款30,000元，**公司提供有支付凭证，付姚圣坤的3,200元钩机费，有姚圣坤书写的收款条证明工作时间系2017年7月，付李伟彬的6,500元运费有其所打收条，故该三人费用***所提异议不予采纳；关于付吴军鹏吊车运费33,000元、李凤奇的钩机防护网费36,300元均发生在2018年2月***撤场后，故该费用不应由***承担；***对代付中铁公司的材料款2,239,374元有异议，因***未及时支付货款，导致**公司参加诉讼，由此造成**公司多支付的违约金、诉讼费等损失，该部分损失应由***承担。经计算，**公司代付的该部分费用共计20,395,409.43元。另**公司使用***的钢筋及模板折价158,121.59元，**公司应支付给***。

另***在施工过程中产生的水电费173,218.13元、检测费用211,134.66元应当由其承担。剩余工程款***应承担的税费1,891,185.87元应当由其承担。***撤场导致的维修费用**公司主张为1,364,799.4元，***对此不予认可，因***中途退场，后期产生的维修费用其应予以承担，结合本案情况，原审法院酌定为100万元。工程保证金**公司已退还***55万元，现有105万元未予退还，双方对此均予以认可。

综上，鉴定意见书显示***所施工的工程价款为45,391,183.76元，系扣除资料费112,917.09元和扣除3.67％的管理费及利润后的价款。扣除前工程计价款47,233,423.43元，扣除相应的措施费3,405,409.44元后工程计价款为43,828,013.99元，结合**公司与国奕公司签订的补充协议一及***与**公司签订的内部责任书的约定，**公司对***的工程款下浮4％予以支付，故***施工的工程计价款为42,074,893.43元，扣除管理费后的工程价款为40,530,744.84元，扣除已支付的工程款17,802,781.41元、**公司代付的工程款20,395,409.43元，扣除剩余工程款代付部分和未付部分的税款1,891,185.87元，扣除资料费112,917.09元、二次结构部分钢筋加气块调差费用218,233.55元，扣除***在施工过程中产生的水电费173,218.13元、检测费用211,134.66元，扣除后期维修费用100万元，在鉴定意见书中有争议部分和无法鉴定部分***应得的工程款1,569,623.7元，**公司应退还***的保证金105万元，**公司使用***的钢筋及模板折价158,121.59元。**公司还应支付***工程款为1,503,609.99元。

一审法院认为：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中***与**公司签订的内部施工责任书因***不具有相应的施工资质，该责任书违反法律、行政法规的强制性规定而无效。但***对该工程实际进行了施工，且该工程后期**公司又进行了施工，现该工程已投入使用，故**公司应当支付***相应的工程款。关于支付工程款数额，双方无法达成一致意见，原审法院委托河南华豫正大工程咨询有限公司对所施工的工程进行了鉴定，河南华豫正大工程咨询有限公司作出豫华基审字【2019】鉴字第173号工程造价鉴定意见书，结合本案双方陈述情况及所提供的证据，经计算，**公司还下欠***工程款1,503,609.99元，**公司应予支付，对***诉讼请求的超出部分，原审法院不予支持。***请求**公司支付利息，因其未将工程施工完毕，且内部责任书无效，故对主张支付利息的诉讼请求，原审法院不予支持。关于***请求国奕公司承担连带责任问题，国奕公司与**公司尚未进行最终决算，无法查清国奕公司欠付**公司的工程款数额，***请求国奕公司在欠付工程款范围内承担责任的证据不足，故对***的该项诉讼请求，原审法院不予支持。**公司请求***返还多余的工程款605,578.45元，经计算，**公司尚欠***工程款，故对此诉讼请求，原审法院不予支持。本案经原审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条规定，判决如下：一、河南**建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款1,503,609.99元；二、驳回***的其他诉讼请求；三、驳回河南**建筑工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费160,420元，由***负担132,232元，**公司负担28,188元；鉴定费350,000元，由***负担150,000元，河南**建筑工程有限公司负担200,000元；诉讼保全费5,000元，由河南**建筑工程有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为：关于***的上诉，本案中，涉案工程造价经河南华豫正大工程咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论包含确定的工程造价、有争议的工程造价及无法鉴定项的金额；对有争议的工程造价及无法鉴定项的金额一审法院各项均进行了分析和认定；一审法院对有争议项、及无法鉴定项的采信并无不当；***的上诉理由及补充意见本院不予采纳。关于**公司的上诉，案涉工程项目**公司仅将7#、8#楼转包给***施工，二审中**公司提交临建设施费证据虽有***对部分临建设施施工费用的签字，但该临建设施使用于整个项目的施工，对于该费用的分担双方并未确认，且在支付工程款中**公司曾扣除过临建设施费；**公司上诉主张***承担321,486.3元的费用依据不足；关于吴军鹏吊车运费33,000元、李凤奇的钩机防护网费36,300元均发生在2018年2月***撤场后，**公司上诉要求***承担该部分费用，证据不足。

综上所述，***、河南**建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费139,394元，由***负担132,232元、河南**建筑工程有限公司负担7,162元。

本判决为终审判决。

审判长　　崔航微

审判员　　马常有

审判员　　刘泽军

二〇二一年十一月三日

书记员　　马　丽