某某、河南某某建筑工程有限公司等劳务合同纠纷民事一审民事判决书

河南省中牟县人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫0122民初8585号

原告：***，男，1981年6月11日出生，汉族，住河南省息县。

委托诉讼代理人：李俊霞，河南规范律师事务所律师。

委托诉讼代理人：秦超，河南规范律师事务所实习律师。

被告：河南**建筑工程有限公司，住所地许昌市瑞贝卡大道中段翡翠花园门面房，统一社会信用代码91411023174276779D。

法定代表人：张壮，该公司总经理。

委托代理人：张松旭，河南名人律师事务所律师。

被告：新东润地产有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇工业区36号，统一社会信用代码91410000588573036U。

法定代表人：宁一，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李钊，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄闯，上海市建纬（郑州）律师事务所律师。

原告***与被告河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）、新东润地产有限公司（以下简称新东润公司）劳务合同纠纷一案，本院于2021年6月29日作出（2021）豫0122民初3971号民事判决，驳回原告***的诉讼请求。原告不服，上诉于郑州市中级人民法院，郑州市中级人民法院于2021年8月19日作出（2021）豫01民终9198号民事裁定，撤销本院（2021）豫0122民初3971号民事判决书，本案发回本院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李俊霞、秦超，被告**公司委托诉讼代理人张松旭，被告新东润公司委托诉讼代理人黄闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告**公司向原告支付劳务款625458元，并自2018年1月1日计算利息至全部清偿之日；2．依法判令被告新东润公司在欠付被告**公司工程款范围内对第一项诉求承担连带支付责任；3．本案的诉讼费由被告承担。庭审中，原告将第一项请求变更为：依法判令被告河南**建筑工程有限公司向原告支付劳务款479972元及利息（自2018年1月1日至2020年8月19日按照同期银行贷款利率，自2020年8月20日至实际清偿之日，按拆借中心公布的一年期贷款利率）。事实与理由：**公司承建由新东润公司开发的白沙镇雁鸣社区。2015年被告**公司与原告签订两份《建筑工程劳务施工合同》，将其承建4#楼的二次结构和地库分包给原告施工，双方约定二次结构结算单价是122元／平方米；地下车库中的砌砖结算单价是230元／平方米，地坪结算单价是26元／平方米，顶板防水保护层结算单价是12元／平方米，圈梁、构造柱打灰结算单价是1150元／平方米，粉墙结算单价是17元／平方米。合同签订后原告按要求组织人员进场施工并完成施工。案涉项目于2017年已竣工验收合格并投入使用。被告**公司仅向原告支付部分劳务款，剩余劳务款经多次催要至今未付，故依法向贵院提起诉讼。被告**公司违法分包，被告新东润公司依法应当在欠付被告**公司工程款范围内承担连带支付责任。

被告**公司辩称，一、***劳务款没有结算的原因。1.***挪用劳务款，造成工人上访，迫使**公司在超出合同节点规定的付款数额多支付劳务款309701.1元。截至2017年1月23日**公司已支付***劳务款2317700元（***已认可），按合同约定（实际上砌体、内外墙粉刷、地坪尚未完成，但暂按完成计算）应支付***劳务款为2007998.9元。因***没有将所得劳务款用于支付工人工资，而是挪作他用，造成农民工多次拉停施工用电，并上访至白沙镇劳动监察大队、郑州住建局等部门，被迫在工程没有完成达到验收条件前超额支付309701.1元。由此给**公司造成了严重经济损失，并且严重损害了**公司的社会形象。根据合同第十六条违约责任第7中约定：乙方必须按时足额发放员工工资，若乙方出现员工停工、罢工等现象或出现乙方员工向省、市劳动部门及其他相关部门举报拖欠工资事件，每次事件乙方支付给甲方违约金2-5万元。***挪用劳务款应向**公司支付违约金10万元（**公司暂未主张）。2.***没有将承包范围内的工程施工完毕（见证据4、5、6）。从2017年1月16日***施工工程款支付的情况说明可以看出，***剩余未完成的工程有：4#楼开敞阳台（108个）、施工洞口（每层2个单元共54个）及施工电梯口（楼层电梯口27个，屋面施工电梯口1个）未施工；车库部分砌体洞口未完成、部分压顶未粉刷、部分地坪、部分防水保护层及水沟未施工。以上未完成工程及砌体、内粉、地坪等质量问题多次通知***进行施工和维修，但其一直未派人施工和维修。**公司在不得已的情况下安排人员将剩余工程完成并进行维修。对于***只认可扣除后续没有施工完的施工电梯口砌筑及支模的施工费用19600元。该费用远远不能完成后续剩余工程，仅施工电梯口举例说明：***施工的4#楼共27层，每层一个施工电梯口一共27个，每个施工电梯口的施工工艺分为砌筑、绑扎钢筋、支模、浇筑混凝土、内粉、外粉，该19600元就27个电梯口砌筑、绑扎钢筋、支模、浇筑混凝土的费用也远远不够，何况还有电梯洞口的内外粉刷。提供的证据5的情况说明虽然没有提到垃圾清理，但在工程没有施工完成前，而将垃圾清理干净的，不符合正常施工程序。这些收尾工程工序很多都很耗费工时，均属于***施工范围内的工作内容。并且我们在合同第十六条违约责任第2中约定：乙方无顾撤走部分或全部工人的，对其所干工程量不予结算，并有权索赔。第十六条违约责任第3中约定：乙方在施工过程中，未经甲方允许而私自停工，对工程进度造成影响的，甲方将处以2万－5万元违约金，造成严重后果的，甲方有权单方面终止合同，且对所干工程量不予结算，并有权索赔。***未经甲方允许而私自停工应向**公司支付违约金5万元。（**公司暂未主张）。

二、车库地坪单价按照12元/㎡价格结算是符合事实和客观情况的（证据7、证据8）。1、合同中地下车库地坪26元/㎡为含金刚砂的价格，在实际施工中建设单位将金刚砂取消，***根据合同中的“承包单价为一次性包死单价”、“费用不增不减”，据此认为即使没有施工金刚砂还要按26元/㎡的价格结算。***方对此的理解是错误和片面的，法律所基于的是事实和实事求是。首先，没有施工金刚砂，没有付出相应的成本和劳务,而非要相应的劳务报酬是不合理的；其次，劳务合同中的所述的一次包死单价是说单价不随市场上下波动调整，这个不调整是在同样的施工内容、施工工艺、施工条件下不再调整单价，当施工内容变化了，单价做相应调整是理所当然的。合同中即使没有约定单价在什么情况下调整，也应该尊重客观事实，按照市场行情，而不能违背公序良俗。2、对于***方提出的车库地坪单价，我方同意地库地坪按照12元/㎡价格结算是符合事实和客观情况的。在证据7中第7条地下室亚光地坪每平方米13元，因亚光地坪多出一道亚光的施工工艺，比一般地坪价格每平方米高出1至2元。在证据8《东润城臻园车库地坪工程施工合同》33页第7项：地坪基层混凝土单价为13.5元/㎡。合同第5页4.2：该单价含11%的增值税。根据税法及财务规定，开具增值税发票时，开具方还需要缴纳城市建设维护税、教育费附加、地方教育费附加、印花税及企业所得税。计算不含税单价具体如下：增值税13.5元÷（1+11%）×11%=1.34元/㎡；附加税费及印花税1.34×12.3%=0.165元/㎡；所得税为2.5%：13.5×2.5%=0.3375元/㎡；扣除税费后单价为13.5－1.34－0.165－0.3375=11.6575元/㎡（备注：以上施工地点同本案项目在同一区域；施工时间为2017年9月，比本案项目晚10个月左右，随着通货膨胀及经济发展，施工单价是不断上涨的，原来价格会更低）。

三、4#楼及地库按合同约定如果全部完成时的总价款为2458276元（证据1）。

四、***应承担的费用为171614元。1、**公司代***完成剩余未施工工程及维修的费用为147060元（见证据9、11）。1.1：4#楼为50800元；1.2地下车库为62200元；1.3：施工电梯口处粉刷8550元；1.4：4#楼1-11层开敞阳台混凝土地坪1000元；该费用按照双方合同第十六条中的5、6约定**公司按实际发生费用的1.2倍从***的工程款中扣除。即122550×1.2=147060元。2、***应承担的分摊费用为24554元（见证据10、11）。2.1生活区保洁工资分摊4250元。劳务合同第十四条中的4明确约定卫生、垃圾需要班组安排专人清理、打扫。在实际过程中，因班组多，容易出现扯皮现象，最终各班组协商同意统一安排打扫卫生、清理垃圾，费用按班组分摊，该费用其他班组也已认可并已从劳务工程款扣除，***班组应承担的保洁费用4250元应从其结算款中扣除。2.24#楼垃圾清理分摊1000元；2.3地下车库垃圾清理分摊10000元；2.42016年8月份杂工、清理、工具使用费及伙食费分摊4200元；2.5清理维修购买工具、用具费用4564元；2.6铲运垃圾分摊费用540元。小计：147060+24554=171614元。

五、综上所述，***应退还**公司劳务费31038元，即（三）－2317700元（***已认可）－（四）=2458276－2317700元－171614元=-31038元。

六、***单方认定的劳务量并据此单方计算的劳务费用，没有事实根据，依法不应当被采信，**公司对此不予认可。

被告新东润公司辩称，一、案件属劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，原告***不属于实际施工人，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告无权要求新东润公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任。本案中，原告***与被告**公司之间的劳务合同关系明确，原告***亦在诉讼请求中明确被告**公司拖欠其的款项系劳务费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告与被告**公司之间系劳务法律关系，原告作为劳务人员，并非前述法律意义上的实际施工人。原告***以该规定为由请求新东润公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，应依法不予支持。二、原告无证据证明新东润公司欠付**公司工程款项，应自行承担举证不能的不利后果。答辩人与**公司签订《雁鸣社区项目主体工程二标段之补充协议一》，**公司承包上述工程。但本案中，原告***无证据证明新东润公司拖欠**公司工程款项及拖欠工程款的具体数额，根据谁主张谁举证的举证责任原则，原告应自行承担举证不能的不利后果。根据（2021）豫01民终9198号民事裁定法院认为部分，原一审判决并未支持原告对新东润公司的诉求，不存在事实认定不清或事实认定错误，法律适用不当等问题，综合以上意见，原告对**公司的诉求应当予以驳回。

经审理查明：被告**公司承建由被告新东润公司开发的白沙镇雁鸣社区。2015年，***与**公司（发包方）签订两份《建筑工程劳务施工合同》，约定承建4#楼的二次结构和地库工程，包工不包料，二次结构承包单价122元／平方米；地下车库中的砌砖230元／立方米，地坪26元／平方米（含金刚砂）等。第六条结算及付款方式第5款约定：在每一个分部分项工程施工前接到变更技术核定单，按变更技术核定单施工，施工费用不增不减；第6款约定，本合同涉及到所有***完成项目的费用均含在承包单价内。合同第十四条第4款约定：***必须搞好施工现场、办公室、库房、厕所卫生，安排专人打扫，严禁随意大小便、乱扔垃圾等，垃圾要集中堆放，专人负责清理。

合同签订后原告组织人员进场施工，2017年1月份离场。2018年1月，案涉安置房项目居民入住。

另查明：2017年1月11日，***和**公司代表马永锋等共同签订《雁鸣社区白沙村安置区一期4#楼车库、二次结构工程款支付情况说明及承诺书》，内容为**公司已支付***班组砌体、内外墙抹灰、楼梯踏步、屋面工程款124万元，再支付40万元，累计付款达到164万元，其中备注载明：“该款依据协议付款比例已达到97%（预留洞口暂未施工，施工完毕后费用另计），工程竣工验收合格后完成结算手续。”

庭审中，**公司提供《关于雁鸣社区白沙村安置区一期4#楼及车库二次结构班组工程款支付的情况说明》（落款为**公司项目部，未加盖公章）、马永锋（其职工，负责施工管理）、周学青（其职工）的证人书面证言称，***未施工的工程为4号楼的开敞阳台、施工洞口、施工电梯口；车库部分砌体及洞口没有完成，部分压顶没有粉刷，部分地坪、部分防水保护层及水沟没有进行施工。***认为，其离场后未完成施工的仅有洞口。

另查明：***与**公司一致认可，**公司已经支付***劳务款2317700元；如全部完工，4#楼二次结构劳务款为1652612元；地下车库砌体劳务款为88550元；车库粉刷136204元；车库二次结构混凝土工程102350元；质板防水保护层247992元。

双方对车库地平施工面积为19214㎡意见一致，合同约定车库地坪26元/㎡（含金刚砂，金刚砂由***提供），但实际施工时未包含金刚石。***认为应按照合同约定价26元/㎡结算，不含金刚砂单价至少也得18-20元/㎡；**公司认为施工工序变更，应按照12元/㎡结算。

又查明：**公司提供的《4#维修用工统计》显示，施工电梯口砌筑支模收尾款19600元（***认可未施工）、室内施工洞口封堵2400元、屋面施工电梯口女儿墙封堵2200元；另有室内修补及洞口修补等若干项费用。**公司另提供刘点力等2017年4月9日的《收条》，载明收到4号楼电梯口处的外墙粉刷，共计劳务费8550元；另有2017年3月8日王殿杰的《收条》，载明收到4#地坪工资1000元。

***与**公司一致认可，***合同外施工的配套用房，共计劳务费79629元。

本院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案***施工结束在2017年，应适用当时的法律规定。

一、关于案涉合同的效力。违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。经查，原告作为个人，不具备劳务施工的相关资质，其与**公司签订的两份《建筑工程劳务施工合同》无效。

二、关于***施工总劳务费及下余未付款。建设工程合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案中，案涉合同无效，但案涉项目已经入住使用，**公司应当支付***劳务费。

（一）关于地坪的单价。合同约定地坪是26元/㎡（含金刚砂），而实际施工时地坪没有含金刚砂；虽然合同第六条第5款约定在每一个分部分项工程施工前接到变更技术核定单，按变更技术核定施工，施工费用不增不减；但在实际施工过程中，因该项变更，原告在进行地坪施工时没有金刚砂，施工成本降低，工序减少，如果按照原单价履行，明显显失公平，故***主张应按照合同约定地坪26元/㎡结算，本院不予支持。***认为不含金刚砂的地坪施工单价为18-20元/㎡，**公司主张12元/㎡，本院结合双方报价及网络查询价格，依法酌定地坪施工按照16元/㎡计算，共计劳务费307424元（19214㎡×16元/㎡）。

（二）关于***主张的配套用房。***与**公司一致认可，***合同外另行施工的配套用房，共计劳务费79629元，本院依法予以确认。

（三）关于未施工部分及需维修部分应扣除款项。在***和**公司共同签订的《雁鸣社区白沙村安置区一期4#楼车库、二次结构工程款支付情况说明及承诺书》中，双方均认可预留洞口暂未施工，施工完毕后费用另计。1.施工洞口包含施工电梯洞口和内墙临时洞口，对于**公司提供的《4#维修用工统计》明细中，***认可施工电梯口砌筑支模收尾款19600元系其未施工工程，本院依法予以确认。施工电梯口女儿墙封堵2200元及室内施工洞口封堵2400元，均属于洞口的范畴，也应计入未施工范畴。***称其未施工的洞口仅仅是电梯洞口，而不是其他洞口，但为提供有效证据证明，本院不予认定。2.工程施工完毕后均存在后续维修问题，***自2017年1月离场后，工程尚未完全施工完毕，不可避免会进行后续维修，**公司提供的刘点力等的《收条》，载明4号楼电梯口处的外墙粉刷共计劳务费8550元；2017年3月8日王殿杰的《收条》，载明收到4#地坪工资1000元；上述两项费用和***施工工程相关，符合后续施工维修的特点，且有相关人员在身份证复印件上出具有《收条》，本院对该两项费用予以认可，共计9550元，应从***的相关费用中扣除。**公司提供的其他收据未载明项目名称，没有证明和***施工项目的关联性，本院不予认定。3.**公司所列明统计表中的其他维修费用，即没有合同依据，也没有相应的付款支付凭证等，本院不予认可。**公司没有提供证据证明其通知***维修其不维修等，对其要求按照1.2倍扣除未施工及需维修的费用，本院不予支持。以上应扣除的费用共计33750元（19600元+2200元+2400元+9550）。

（四）关于**公司主张应扣除的生活区保洁工资、垃圾清理、工具使用费及伙食费、铲运垃圾分摊、购买工具等应分摊费用24554元。***与**公司在合同第十四条第4款仅约定***应搞好施工现场、办公室等卫生，安排专人打扫、专人清理；双方并未在合同中约定存在上述费用，也未约定上述费用由***负担，且***也未在扣除上述费用的单据或凭据上签字确认；故**公司要求***承担上述费用，本院不予认可。

综上，***施工的劳务费共计2614761元（4#楼二次结构1652612元+地下车库砌体88550元+车库粉刷136204元+车库二次结构混凝土工程102350元+质板防水保护层247992元+地坪307424元+配套用房79629元）。下余未付263311元（2614761元-33750元-已付款2317700元）。原告要求过高的部分，本院不予支持。

三、关于利息。案涉项目已于2018年1月份入住，入住具体日期双方均未提供，故本院依法酌定应从2018年2月1日开始计息。当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。***与**公司未约定欠付工程利息，**公司应自2018年2月1日至2020年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率支付利息。

四、关于新东润公司责任。本案**公司将劳务工程承包给***，合同相对人是**公司和***，***并不属于实际施工人；且新东润公司称其没有应付未付**公司的工程款项，故对***要求新东润公司在欠付款项范围内承担连带责任的请求，本院不予支持。

综上所述，被告**公司应支付***劳务费263311元及利息（以263311元为基数，自2018年2月1日至2020年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款条规定，判决如下：

一、被告河南**建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***劳务费263311元及利息（以263311元为基数，自2018年2月1日至2020年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；自2020年8月20日至实际清偿之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8500元，由原告***负担3250元，被告河南**建筑工程有限公司负担5250元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉至河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，将案件受理费交费凭证交至本院查验。

审　判　长　　陈丽娟

人民陪审员　　要云志

人民陪审员　　刘松喜

二〇二一年十二月二十九日

法官　助理　　轩璐莹

书　记　员　　张　珂