江西省资溪县水电建筑安装工程公司、**等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省绥化市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黑12民终1603号

上诉人（原审被告）：江西省资溪县水电建筑安装工程公司，住所地江西省抚州市资溪县鹤城镇司前路35号。

法定代表人：胡银玉，职务总经理。

委托诉讼代理人：刘昊敏，江西民鉴律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1976年1月1日出生，汉族，住肇东市。

委托诉讼代理人：张宝元，黑龙江龙洋律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄宁，黑龙江龙洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：**，男，1975年6月24日出生，汉族，住肇东市。

被上诉人（原审被告）：杨庆伟，男，1977年2月17日出生，汉族，住黑龙江省伊春市友好区。

被上诉人**、杨庆伟的共同委托诉讼代理人：赵海潮，黑龙江大众律师事务所律师。

上诉人江西省资溪县水电建筑安装工程公司因与被上诉人**、**、杨庆伟建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省肇东市人民法院（2021）黑1282民初1715号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

江西省资溪县水电建筑安装工程公司上诉请求：1.撤销黑龙江省肇东市人民法院（2021）黑1282民初1715号民事判决书，改判被上诉人**的工程款由被上诉人杨庆伟、孙建承担；或将本案发回重审，追加案涉工程的发包人“肇东市农业局”为本案被告，以查明其尚欠工程款数及是否应在尚欠工程款的范围内对本案诉争工程价款的支付承担连带责任。2.一、二审诉讼费用由被上诉人杨庆伟、**承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法律关系错误，本案实际上包含两个法律关系；（一）被上诉人杨庆伟、**与上诉人之间名为内部承包关系，实为挂靠关系。2015年6月25日，上诉人与肇东市土地整治项目工程建设指挥部就“涝洲灌区肇东市东发区办事处同发村等四个村（场）土地整治项目”签订了一份“施工合同协议书（三标段）”；同时，被上诉人**代表杨庆伟与上诉人签订了一份“内部承包协议”。从形式看，是上诉人与建设单位签订了“施工合同”后，再通过“内部承包协议”将该工程承包给公司“职工”**；实际上是杨庆伟、**挂靠上诉人去承揽该建设工程，理由如下：1、杨庆伟、**不是上诉人的职工，即无劳动用工合同，更没有工资流水及社保缴纳证明；因此“内部承包”纯属子虚乌有。2、该工程的投标保证金、履约保证金均由杨庆伟、**交纳、收回。3、该工程已收工程款上诉人扣除管理费及税款全部给了杨庆伟、**。（二）被上诉人杨庆伟、**与被上诉人**是分包关系，有肇东市人民法院（2021）黑1282民初668号民事调解书为证，即杨庆伟、**挂靠上诉人承揽该工程后，除他们二人自己实际施工部分工程外，还以上诉人的名义分包了部分工程给被上诉人**和肇东市电力电气安装有限公司。所以，被上诉人杨庆伟、**在本案中存在违法分包的事实，且截留了工程款，故对被上诉人**主张的工程款应承担清偿责任。二、被上诉人**的工程款应由杨庆伟、**在截留的工程款中支付，不足部分由肇东市农业局在欠付工程款范围内承担。三、一审法院适用法律有瑕疵，没有依职权追加必须共同进行诉讼的当事人参加诉讼。本案作为建设工程纠纷案件，一审法院未依职权追加案涉工程的发包人参加诉讼，以便查明案件事实，减少各当事人诉累，节约司法资源，也更利于达到息诉止争的效果。

**辩称，一、上诉人与**签订的《施工协议书》、工程量确认单系上诉人的真实意思表示，能够证实**实施了案涉工程的施工，是案涉工程的实际施工人。**与上诉人项目代表杨庆伟签署《施工协议书》时，杨庆伟向**出示了加盖有“江西资溪县水电建筑安装工程肇东土地整理项目部”印章的授权委托书，**完全有理由相信杨庆伟持印章与**签订合同并在完工时结算的行为，是代表上诉人。《工程量确认单》系上诉人的真实意思表示，能够证实**实施了案涉工程的施工，是案涉工程的实际施工人。二、上诉人辩称没有刻制过“江西省资溪县水电建筑安装工程肇东土地整改项目部”印章与其一审陈述不符。上诉人已对印章给予认可，现又否认该印章，违反了诉讼法最基本的禁止反言原则，对其上诉理由，不应予以支持。三、《施工协议书》无效不影响**参照合同约定主张工程价款。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释[法释（2014）14号]》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。**提交的证据《工程量确认单》能够证实，2018年3月29日，**已经完成案涉工程全部内容，共计完成水泥预板安装75600块，总金额为1738800元，并将案涉工程交付给了资溪公司。并且在一审中，上诉人对工程质量无异议，故资溪建筑公司应向**支付工程价款1738800元，并应当自2018年3月29日，开始支付工程价款利息。四、上诉人与杨庆伟、**之间的内部纠纷，应由上诉人另案主张权利，与**无关。一审中，杨庆伟提交了项目经理授权委托书，**提交了授权委托书及光盘，能够证实杨庆伟、**是上诉人的内部人员，上诉人如认为其与员工存在纠纷，应通过劳动争议案件解决，而不应在本案中予以解决，其内部纠纷也与**无关。综上，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求人民法院驳回其上诉，维持原判。

杨庆伟、**述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回其上诉请求。一、上诉人在上诉状中自认《施工合同协议书》及上诉人与**签订的《内部承包协议》，两份合同中的标的项目，不论是名称还是总价款均相一致，可见上诉人将涉案项目全部转包给了**。违反了《建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包他人，所以，上诉人称将工程整体转包给了答辩人，没有法律依据，违反了强行法的规定。同理，上诉人与杨庆伟签署的《工程项目承包协议书》也是无效的协议书，结合**在其他案件中代表上诉人出庭的视频证据及杨庆伟持有的上诉人的授权委托书，可以相互印证，证明**和杨庆伟均是上诉人雇佣的劳务人员，其接受上诉人的指示所作出的行为应由上诉人承担。二、资溪公司肇东项目部是上诉人的内设机构，一审法院调取的肇东市自然资源局备案的工程内页资料中，上诉人大量使用了资溪公司肇东项目部印章，并有该项目部原经理林天才的签字，所以，资溪公司肇东项目部的行为，应当由上诉人承担。

**向一审法院起诉请求：1、判令被告资溪公司支付工程款1738800元，并以1738800元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算欠付工程价款的利息；自2019年8月20日至被告资溪公司实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠付工程价款的利息；2、诉讼费用由被告资溪公司承担。

一审法院认定事实：2018年1月3日，江西省资溪水电建筑安装工程公司肇东土地整理项目部（以下简称资溪公司肇东项目部）代表资溪公司与**签订《施工协议书》，发包人甲方资溪公司代表署名曾志鹏，资溪公司肇东项目部代表处由杨庆伟签名。承包人乙方代表**签名。《施工协议书》约定资溪公司将“涝洲灌区肇东市东发办事处同发村等四个村（场）土地整治项目第三标段”（以下简称肇东土地整治项目三标）发包给**施工，工程地点位于肇东市，工程内容为渠道衬砌、涵洞浇筑，承包方式为包轻工、包机械、包辅料、包运输、包安全。工程造价约定衬砌每块为人民币23元，工程量暂估7.6万块，预计金额170.48万元。合同工期约定开工日期为2018年1月3日，竣工日期为2018年3月30日。2018年3月29日，经资溪公司肇东项目部代表杨庆伟确认，**施工衬砌75600块，应付工程款1738800元。**于2018年3月29日将工程交付给资溪公司。2018年4月，东发水渠开始投入使用。后经**多次向资溪公司催要工程款，资溪公司拖延至今未给付。

另查明，2015年5月28日，肇东土地整治项目三标工程施工由资溪公司中标。中标价为7948560元，总工期为548天。2015年6月25日，发包人肇东市土地整治项目工程建设指挥部与资溪公司签订了肇东土地整治项目三标承包合同。资溪公司肇东项目部是资溪公司内设机构，项目经理为林天才。资溪公司肇东项目部公章在肇东市自然资源部保存案涉工程施工资料档案中代表资溪公司办理工程事宜被广泛使用。

还查明，杨庆伟持有2015年8月30日资溪公司出具的项目经理授权委托书，主要内容：胡银玉系资溪公司的法定代表人，由于项目经理林天才病休，现授权委托资溪公司的杨庆伟为肇东土地整治项目工程的项目经理。我承认代理人全权代表我所签署的本工程的所有内容。之后，杨庆伟持有资溪公司肇东项目部的公章。授权委托书和杨庆伟持有资溪公司肇东项目部公章行为，相互印证了杨庆伟为资溪公司肇东项目部的项目经理的真实性。

一审法院认为，资溪公司是具有民事权利能力和民事行为能力，依法享有民事权利和承担民事义务的企业法人。资溪公司在肇东土地整治项目三标中标后，2015年6月25日，肇东市土地整治项目工程建设指挥部与资溪公司签订了合同协议书。在肇东市自然资源局保存的肇东土地整治项目三标工程施工资料中，承包人栏处多次由资溪公司加盖了资溪公司肇东项目部名章，并有项目部经理林天才签名确认。而且，资溪公司在庭审中对资溪公司肇东项目部是资溪公司内设机构的事实予以认可。由此可知，资溪公司肇东项目部是资溪公司下设组织机构。在杨庆伟持有资溪公司肇东项目部的公章和项目经理授权委托书，与**签订施工协议书时，**有理由相信杨庆伟有权代理资溪公司签署案涉工程转包合同。因此，杨庆伟作为资溪公司肇东项目部经理以资溪公司名义与**签署施工协议书行为已构成表见代理。表见代理人杨庆伟代理资溪公司实施的民事法律行为的后果，应由被代理人资溪公司承担。因资溪公司将其承包的工程项目分包给没有相应资质条件的个人**，属于违法分包，故双方所签订的施工协议书应属无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释[法释（2014）14号]》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日......”。**提交的《工程质量确认单》能够证实，2018年3月29日，**已经完成案涉工程全部施工义务，经确认工程总金额为1738800元。故资溪公司应于2018年3月29日向**支付工程价款，逾期应自2018年3月30日起支付利息。因此，**关于要求资溪公司立即给付工程款1738800元，并自2018年4月1日起至付清工程款之日止给付逾期付款利息的主张事实清楚，证据充分，符合法律规定，本院应予以支持。资溪公司关于将案涉工程转包给**及杨庆伟，由**二次转包给**，**应向**、杨庆伟主张权利，资溪公司不承担责任的抗辩主张，本院认为资溪公司与**、杨庆伟就同一工程在同一日分别所签订的两份承包协议，不足以推翻杨庆伟代理资溪公司与**所签订的施工协议书，资溪公司的举证不足以否认杨庆伟代理资溪公司将案涉工程转包给**的事实。因资溪公司对下设机构资溪公司肇东项目部印章及相关人员管理不善，导致杨庆伟持有资溪公司肇东项目部印章和授权委托书代理资溪公司签订案涉承包合同，使**有理由相信杨庆伟有代理资溪公司签订案涉承包合同的权限，因此，杨庆伟的代理行为已构成表见代理，其代理行为所产生的后果，应由资溪公司承担责任。因此，资溪公司这一抗辩主张无事实根据和法律依据，本院不予支持。资溪公司关于没有成立过案涉资溪公司肇东项目部，没有刻制过相应公章，杨庆伟既不是资溪公司员工，也不是资溪公司代理人，没有权利代理公司签订合同，也没有权利确认工程款的抗辩主张，本院认为结合**举示资溪公司肇东项目部公章在肇东自然资源局内存案涉工程施工资料中已代表资溪公司多次使用的页面图片和光盘，杨庆伟举示的资溪公司授权杨庆伟为案涉工程项目经理授权委托书，杨庆伟实际持有资溪公司肇东项目部公章情况，资溪公司庭审中对资溪公司肇东项目部自认情况，以及本院依据**申请调取资溪公司肇东项目部在肇东自然资源局案涉工程内存资料中广泛使用情况，足以确认资溪公司肇东项目部是资溪公司内设机构，杨庆伟是该工程项目经理的事实。由此可知，资溪公司这一抗辩主张有悖客观事实，不符合法律规定，本院不予支持。**、杨庆伟的抗辩主张及举证，与**的诉讼请求和举证相印证，有事实根据，符合法律规定，本院予以支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十九条，第五十二条第（五）项，第五十八条，第二百七十二条第三项，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释[法释（2004）第14号]第二条，第四条，第十六条，第十七条，第十八条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：由被告江西省资溪县水电建筑安装工程公司给付原告**工程款1738800元，并以所欠工程款1738800元为基数，自2018年4月1日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算给付实际所欠工程款利息；自2019年8月20日起至付清欠款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算给付实际所欠工程款的利息，本息均于本判决生效后三日内付清。案件受理费10225元，由被告江西省资溪县水电建筑安装工程公司负担。

二审中，江西省资溪县水电建筑安装工程公司向本院提交三组证据。第一组证据：1、2015年5月14日，杨庆伟、**通过杨树波的62×××46账户支付上诉人资溪水建公司招标押金16万元；2、2015年5月14日，上诉人资溪水建公司支付黑龙江驿煊广通招标有限公司招标押金16万元；3、2015年6月15日，黑龙江驿煊广通有限公司退还上诉人资溪水电公司招标押金105300元（扣除招标代理服务费54700元）；4、2015年6月17日，上诉人资溪水建公司退还谢凉辉105200元，扣除100元手续费，合计105300元；5、2015年6月17日**转292200元履约保证金给谢凉辉（加上杨庆伟、**招投标保证金105300元转为履约保证金，**、杨庆伟合计交纳谢凉辉履约保证金397500元）；6、2015年6月17日，谢凉辉转397500履约保证金给资溪水建公司；7、2015年6月17日，资溪水建公司转397500元履约保证金给肇东市农业局；8、2015年6月18日，肇东农业局开具397500元履约保证金凭据给资溪水建公司；9、2017年4月1日肇东农业局退还资溪水建公司履约保证金397500元；10、2017年4月7日，资溪水建公司退还谢凉辉履约保证金397500元；11、2017年4月7日，谢凉辉退还**履约保证金397500元；12、肇东农业局2015年10月21日支付2380000元给上诉人资溪水建公司；13、2015年10月22日，上诉人资溪水建公司支付2380000元给谢凉辉；14、2015年10月22日，谢凉辉支付杨庆伟（6235160005900014108）2260600元，按内部承包合同扣除1.5%管理费119228.40元（7948560×1.5%）、手续费171.60元；15、肇东农业局于2017年1月16日支付900000元给上诉人资溪水建公司；16、2017年1月6日，上诉人资溪水建公司支付835000元给谢凉辉；17、同日谢凉辉支付**700000元，剩余135000元作为预留押金、资料材料等；18、肇东农业局于2017年2月17日支付920600给上诉人；19，2017年3月7日上诉人支付920600元给谢凉辉；20、2017年3月7日上诉人支付65000给谢凉辉；21、2017年3月7日，谢凉辉支付**824850.40元，剩余160750元（985600-824850.40）为税费；22、2017年4月12日，上诉人交纳税款465.15元；23、2017年4月12日上诉人交纳税款17488.88元；24、2017年4月12日，上诉人交纳税款148272.59元；25、肇东农业局2019年8月13日支付100000元给上诉人；26、2019年8月19日，上诉人公司支付100000元给**；27、肇东农业局2020年1月21日支付100000元给上诉人；28、2020年4月13日，上诉人支付100000元给**。上述证据意在证明：被上诉人杨庆伟、**实际挂靠上诉人承揽建设工程，**、杨庆伟与上诉人系挂靠关系，而非内部承包关系。证据13到21、证据25至28，证明：**、杨庆伟实际受理肇东市农业农村局目前已支付的全部工程款，含上诉人所应缴纳的管理费和税费资料及材料押金等，共计4400600元。第二组证据：29、工程款结算清单。证明：被上诉人杨庆伟、**以上诉人的名义承揽到第三标段，最后结算价为5554778.45元。意在证实：案涉工程经发包人、承包人还有结算审核单位确认，最终结算价款为5554778.45元，发包人肇东市农业局尚欠工程款为1154178.45元。第三组证据：30、2020年12月2日**承诺书。证明：**自愿承担**的工程款；31、2020年12月2日**承诺书。证明：**只向发包方肇东农业局索要工程款，不会起诉江西省资溪县水电建筑安装工程公司。证实**于2020年12月2日签订承诺书，承诺在2020年3月1日未追回发包人的工程款，自愿承担**的工程款。

**对第一组证据质证认为，因为本组证据均不发生在**和江西省资溪县水电建筑安装工程公司之间，**对该组证据真实性无法判断，对证明问题有异议，无论江西省资溪县水电建筑安装工程公司与杨庆伟、**之间是否为挂靠关系，均不影响**向江西省资溪县水电建筑安装工程公司主张工程款的权利，内部纠纷与**无关。上诉人提交的所有证据均不属于法定的新证据。

**、杨庆伟对第一组证据质证认为，对真实性，合法性，关联性均有异议，与本案无关，不涉及杨庆伟、**、杨树波和江西省资溪县水电建筑安装工程公司是否有其他经济往来不清楚，只是数字巧合而已，其他的证据是真实存在的，农业局的每一笔钱也都是支付给了江西省资溪县水电建筑安装工程公司，由江西省资溪县水电建筑安装工程公司再支付给**，由**支付给相应的施工人，**的行为代表的是江西省资溪县水电建筑安装工程公司。

**对第二组证据质证认为，真实性无异议，证明问题有异议，发包人是否拖欠工程款，与本案一审审理无关，实际施工人可以向发包人主张权利，也可以不向发包人主张权利，发包人是否拖欠工程价款，与本案无关。另外，江西省资溪县水电建筑安装工程公司在该份审核结果上加盖有其否认的项目部印章，也能够证实肇东土地整理项目部，能够代表江西省资溪县水电建筑安装工程公司的意思表示。该组证据不属于新证据。

**、杨庆伟对第二组证据质证认为，证据真实性，合法性无异议，证明问题有异议，该审核结果证明不了江西省资溪县水电建筑安装工程公司待证明的问题，该审核结果恰恰能够证明江西省资溪县水电建筑安装工程公司是工程的承包人，而且该项目部也在审核结果中体现，项目部的行为也应当由江西省资溪县水电建筑安装工程公司承担。

**对第三组证据质证认为，对该组证据真实性无异议，证明问题有异议，该承诺书内容为要求江西省资溪县水电建筑安装工程公司与**签订调解协议书，但调解协议书江西省资溪县水电建筑安装工程公司拒绝与**签订，承诺的条件并未达成，且起诉的权利不能通过承诺来放弃。该组证据能够证明**是案涉工程的实际施工人。江西省资溪县水电建筑安装工程公司对于**实际施工了案涉工程，是明知且认可的。另外**的承诺书上内容为如**在2021年3月1日之前起诉，则由**承担相应的责任。该约定系**与江西省资溪县水电建筑安装工程公司的内部约定，不能约束**。另外**本案一审起诉也在该时间之后，**起诉上诉人，符合法律规定。另外该组证据不属于新证据。

**、杨庆伟对第三组证据质证认为，真实性，合法性无异议，关联性有异议。这个承诺书中的调解协议书，江西省资溪县水电建筑安装工程公司没有盖章确认，并且**承诺的是2021年3月以前起诉的工程款，**愿意承担一切法律责任。这个是他向公司请求付款的一个意向，该承诺书上半部分也说到本人**作为项目施工的副经理，也能够侧面证明**也是江西省资溪县水电建筑安装工程公司的工作人员，其行为代表江西省资溪县水电建筑安装工程公司，**的承诺书，与我方无关。

本院认证认为，第一组证据均不是发生在**和江西省资溪县水电建筑安装工程公司之间的经济往来关系，江西省资溪县水电建筑安装工程公司不能以此否认**与江西省资溪县水电建筑安装工程公司之间的案涉工程合同关系，本院对待证明的问题不予采信。第二组证据的发包人是否拖欠工程款与本案**作为实际施工人依据合同相对性向承包人江西省资溪县水电建筑安装工程公司主张工程欠款无关，本院不予采信。第三组证据**对江西省资溪县水电建筑安装工程公司作出的承诺，对**不具有约束力，本院对待证明的问题不予采信。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是：第一、关于案涉工程款杨庆伟与**是否应承担给付责任的问题。案涉工程在2015年6月25日，肇东市土地整治项目工程建设指挥部与资溪公司签订了施工合同协议书。2018年1月3日，杨庆伟以江西省资溪水电建筑安装工程公司肇东土地整理项目部代表人的身份与**签订《施工承包协议书》，将案涉工程的部分工程承包给**施工，根据表见代理应备具的三个要件，第一、行为人有以被代理人名义订立合同；第二、行为人无代理权但有代理权表象；第三、相对人相信行为人有代理权出于善意无过失。本案中，在杨庆伟持有资溪公司肇东项目部的公章和项目经理授权委托书，与**签订施工协议书时，**有理由相信杨庆伟有权代理资溪公司签署案涉工程承包合同。因此，杨庆伟作为资溪公司肇东项目部经理以资溪公司名义与**签署施工协议书行为已构成表见代理。表见代理人杨庆伟代理资溪公司实施的民事法律行为的后果，应由被代理人资溪公司承担。据此，依据合同相对性，资溪公司作为实际履行协议的主体应向**履行给付工程款义务。不论杨庆伟、**与资溪公司是内部承包关系或是挂靠关系都不足以否定杨庆伟代理资溪公司将案涉工程承包给**的事实。同时**并非**与资溪公司内部承包的合同相对方，资溪公司上诉主张由杨庆伟、**承担给付工程款义务缺乏事实和法律依据。资溪公司如有证据证明杨庆伟、**对案涉工程款有截留行为，可另行主张权利。第二、本案是否应追加发包人肇东市农业局为共同诉讼当事人参加诉讼。资溪公司与**签订的《施工承包协议书》，仅仅是发包人肇东市土地整治项目工程建设指挥部与承包人资溪公司《施工合同》中的部分施工内容，属违法分包工程，并非全面履行发包人与承包人之间的合同，故本案无需追加案涉工程的发包人参加诉讼，且本案亦不属于发包人不参加诉讼无法查清案件事实的情形。故资溪公司要求追加发包人肇东市农业局参加诉讼并在欠付工程款范围内承担责任缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，江西省资溪县水电建筑安装工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20450元，由上诉人江西省资溪县水电建筑安装工程公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨晓涵

审判员　　吴　孟

审判员　　葛久华

二〇二一年十二月三十日

书记员　　康亚娟