云南某某电梯有限公司、某某县时兴房地产开发有限公司等民事二审民事判决书

云南省楚雄彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云23民终1184号 上诉人（原审被告）：云南**电梯有限公司。住所地：昆明市官渡区佴家湾4号、12号城市部落苑1幢16层1616室。统一社会信用代码：91530112351801790J。 法定代表人：***，系公司总经理。 委托诉讼代理人：王治彬，男，系云南**电梯有限公司技术人员。 被上诉人（原审原告）：**县时兴房地产开发有限公司，住所地：**县栋××镇××Ｂ-1.2.3号，统一社会信用代码：91532325069810132Ｇ。 法定代表人：***，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，云南精益律师事务所律师。 原审第三人：**电梯股份有限公司，住所地：巴城镇正仪工商区312国道北侧。 统一社会信用代码：91320500735736449R。 法定代表人：***。 上诉人云南**电梯有限公司（以下简称**电梯公司）与被上诉人**县时兴房地产开发有限公司（以下简称时兴公司）、原审第三人**电梯股份有限公司（以下简称**电梯公司）买卖合同纠纷一案，不服云南省**县人民法院(2022)云2325民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **电梯公司上诉请求：将一审判决第一项中的“二次电梯整改重装产生的相关费用由**电梯公司负担”变更为“二次电梯整改重装产生的相关费用由时兴公司负担”，撤销一审判决第二项，一审、二审诉讼费由时兴公司承担。事实和理由：1.首先，一审认定“经查，该部电梯在安装过程中，时兴公司将案涉电梯上端出入口的一个位置拆除了一个土坎（台阶）……形成电梯平台与楼面不平整，经比对，与《电梯土建***》设计数据不符，因为上述原因，不具备电梯安装等条件即未完成电梯***设计整改要求，导致未通过州检测中心检验验收合格……”表明一审法院已经认定电梯安装未通过州检测中心检验验收不合格的主要原因是为时兴公司在电梯的安装过程中，擅自拆除土坎的原因所导致。但后又在14页表述为“在安装电梯前”，“中”与“前”一字之差加重了**电梯公司的责任而明显减轻了时兴公司的过错责任。其次，一审法院既然已明确了所安装的电梯未通过州检测中心检验验收不合格的主要原因是时兴公司擅自拆除土坎，后为何又表述提出“**电梯公司作为电梯安装的主责方……对此负有主要责任”前后明显矛盾。2.一审判决认定未通过楚雄州质量技术监督综合检测中心检验验收合格并正常交付时兴公司使用的主要原因是：“时兴公司未按设计要求在电梯上下端出入口两侧设置防爬装置……”“安装电梯前，**电梯公司未派相关技术人员实地检查、勘测……”假若**电梯公司未派相关技术人员实地检查、勘测电梯安装条件，是无法得知电梯安装的各项实际实地条件及设计出《电梯土建***》的；判决书中表述“安装电梯前，**电梯公司……提出问题并及时书面通知按《电梯土建***》设计先行整改后再安装电梯”，与事实不符，**电梯公司已于2018年3月12日发函至时兴公司，已履行相应提醒整改义务，但**电梯公司置之不理，事后改变电梯施工电梯图纸设计要求是时兴公司所为，而非**电梯公司进行的改变设计图。**电梯公司与时兴公司协议的五部电梯安装，其中四部电梯都能完好无损的交付且验收无误，而案涉争议的这部电梯是由于时兴公司的行为以及责任导致验收不能。3.**电梯公司在一审阶段提交了《情况说明》、以及由中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局于2012年3月23日颁布的《电梯监督检验和定期检验规则自动扶梯与自动人行道(T7005-2012)》，一审法院未组织质证，也未作出说理及反馈（详见附件），而此项证据对此案的定性起到至关重要的作用；**电梯公司提交的《电梯（包括扶梯、人行道）设备安装合同》中明确约定“5.1.6当乙方（**电梯公司）以书面形式向甲方（时兴公司）报告施工状况和要求甲方配合协调事项时，除非甲方能证明乙方报告不符合事实，否则甲方不得以任何理由拒绝协调安装配合事项或拒签乙方递送的书面材料。”结合**电梯公司于2018年3月12日向时兴公司发送的《工作联系函》，明显属于时兴公司拒绝协调安装配合事项，进而导致了**电梯公司无法开展验收工作。4.一审判决已认定时兴公司负有一定责任，即便法院认定为**电梯公司违约，违约金的承担完全归责于**电梯公司有失公允。 时兴公司答辩称：请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：时兴公司与**电梯公司签订电梯安装合同后，时兴公司已按合同约定支付了安装费，在电梯安装过程当中，履行了相关的安装协助义务，**电梯公司应按合同约定，将合同约定的电梯完成报验及交付工作，但至今还有一台电梯没有通过质检部门的验收，三台电梯没有交付给时兴公司，**电梯公司应该继续履行合同，完成电梯的报验和交付，并承担逾期安装的违约责任。 **电梯公司未到庭也未向本院提交书面答辩意见。 时兴公司向一审法院起诉请求：1.判令**电梯公司继续履行《电梯（包括扶梯、人行道）设备安装合同》，完成合同内5部电梯的调试和向特种设备安全监督管理部门验收备案工作；2.判令**电梯公司返还时兴公司电梯款133800元，赔偿因违约给时兴公司造成的向**电梯公司赔偿违约金的损失17175元，赔偿违约金20000元，以上三项合计170975元；3.案件受理费由**电梯公司承担。 一审法院认定事实：自2014年起，时兴公司在**县栋××镇××开发房地产，地产项目名称为**县时代财富广场。2017年7月1日时兴公司、**电梯公司双方签订《电梯设备买卖合同》，合同约定：时兴公司（以下简称甲方）向**电梯公司（以下简称乙方）购买3台“梅轮”牌电梯，合同价款为38.2万元，其中自动人行道室外电梯2台，设备价款29.1万元、室外自动扶梯1台，设备价款9.1万元，三部电梯总价款为38.2万元。合同约定了双方的付款方式、技术条款的确认（甲方应当于本合同签订后对包括但不限于土建***、规格参数在内的所有技术条款进行书面确认，并于本合同签订之日起确认的技术条款交付乙方）、交货、收货查验、产品质量保证（乙方仅对电梯设备本身质量对甲方负责，因甲方提供的设计材料错误或安装不当产生的电梯设备状况不良，导致客户不满意或电梯无法通过当地质监部门验收的，由甲方自行负责）等内容进行了约定，之后，时兴公司又向**电梯公司另行购买2台“**”牌电梯（另案处理），总共5部电梯的安装交由被告负责安装，合同价款为40万元，其中19100元为质保金，待电梯验收合格后支付**电梯公司方。安装合同作为《电梯设备买卖合同》的附属合同，合同附件有2份即：1.规格参数表；2.《土建***》。2017年6月30日时兴公司与**电梯公司签订《电梯（包括扶梯、人行道）设备安装合同》，合同约定了时兴公司所购买的5台电梯安装技术要求、电梯设备名称、型号规格、数量、价格、安装施工日期、安装条件，其中的安装条件4.1.2规定：“电梯井的平面尺寸和垂直度及和各项预留**和位置，机房吊钩的承载力（应有清楚的承载标示）应符合甲乙双方确认的本项目购销合同《附件2、电梯土建***》的要求，如不符合要求的，甲方应在双方约定好的时间内完成整改。4.1.4机房、**、地坑及施工现场的模板、钢筋、土建施工器具和建筑垃圾已清除干净，底坑无积水或渗水。4.2甲方认为符合安装条件后，应书面通知乙方派员进行安装前的工地勘查作业。…”该安装合同还约定了甲乙双方的责任义务。其中甲方责任是：提供符合ＳＥＥＣ工作现场安全标准的厅门口安全装置护栏、安装进场前排除**积水和污物。另甲乙双方还约定了安装验收和移交内容要求、临时用梯、质量保证（合同设备验收合格之日起12个月或自乙方发运之日起18个月）、价格调整、违约责任、合同的变更和终止等内容；乙方责任：5.2.1在本合同拟定安装时间前，负责派员前往安装现场进行土建勘测，确认工地安装条件，向甲方提供咨询服务和提出整改要求，与甲方约定具体开工日期。5.2.8负责安装质量的自检验收，承担由于安装质量问题造成的二次验收及整改费用；另甲乙双方还约定了安装验收和移交内容要求、临时用梯、质量保证（合同设备验收合格之日起12个月或自乙方发运之日起18个月）、价格调整、违约责任、合同的变更和终止等内容，其中合同第10条10.1约定：“由于乙方原因不能按时完成合同设备安装，乙方应向甲方支付违约金。具体计付方法为每延误一天，违约金为本合同中未按时完成安装合同设备安装费总金额的千分之五，不足一周的以一周计，但此违约金最多不超过本合同中未按时完成合同设备安装费总额的百分之五。”合同签订后，**电梯公司到时兴公司所需安装电梯位置“时代财富广场”实地勘测，设计绘制《电梯土建***》交浙江梅轮电梯股份有限公司定制了电梯。2018年3月12日时兴公司向**电梯公司支付了现金362900元，**电梯公司经手人**向时兴公司出具一份《收据》，载明收到时兴公司向**电梯公司支付的3部“梅轮”牌电扶梯款合计362900元，并加盖**电梯公司公章予以确认；2018年4月2日至2019年1月17日通过银行转账等方式向**电梯公司支付了电梯安装费380900元（合同约定中的40万元安装费中有19100元属电梯安装质保金，质保金在验收合格后一年内支付给**电梯公司），二项合计762900元。收到上述款项后，安装电梯前，**电梯公司在取得安装许可的条件下，未派相关技术人员按照《电梯土建***》，到时兴公司所在地检查、勘测安装电梯条件，就电梯安装方面，未发现问题并书面向时兴公司提出整改电梯土建事宜。2017年11月30日至2018年4月10日止**电梯公司委托云南恒达电梯销售有限公司开始为时兴公司安装5部电梯，其中2部“**”牌曳引驱动电梯已完成安装调试交付时兴公司正常使用，2018年5月22日经楚雄州质量技术监督综合检测中心检验报告合格。**电梯公司出售的3部“梅轮”牌电梯安装调试后，其中2部自动扶梯与自动人行道电梯，于2019年3月14日经楚雄州质量技术监督综合检测中心检验报告合格交付时兴公司正常使用，另外1部“梅轮牌”案涉电梯，设备型号为ＦＳＬ（800／35°），单价9.1万元，因安装不符合技术规范要求，未通过质检部门的验收。经查，该部电梯在安装过程中，时兴公司将案涉电梯上端出入口的一个位置拆除了一个土坎（台阶），导致电梯出入口抬高10多公分，电梯出入口下端被迫做的钢支架也相应抬高，由此，电梯出入口下端平台高出电梯井平面约50公分，从电梯井底部到电梯平台高65公分，电梯底部有积水，形成电梯平台与楼面不平整，经比对，与《电梯土建***》设计数据不符，因为上述原因，不具备电梯安装等条件即未完成电梯***设计整改要求，导致未通过州检测中心检验验收合格，时兴公司多次要求**电梯公司完成该部电梯的调试和验收工作，**电梯公司以时兴公司在安装电梯时拆除了电梯出入口上端的坎，导致电梯出入口下端相应跟着抬高为由，认为电梯验收不合格是时兴公司未完成电梯土建事宜，有完全过错责任造成，时兴公司则以**电梯公司没有履行售后电梯安装服务至验收合格交付义务为由，于2022年2月25日诉讼来院。另查明，案涉争议1部“梅轮牌”自动扶梯与自动人行道电梯，设备型号为ＦＳＬ（800／35°），未通过楚雄州质量技术监督综合检测中心检验合格并正常交付时兴公司使用的主要原因是：（一）时兴公司未按设计要求在电梯上下端出入口两侧设置防爬装置，未在电梯出入口上端设置护栏等；（二）安装电梯前，**电梯公司未派相关技术人员实地检查、勘测电梯安装条件，并经双方确认，提出问题并及时书面通知时兴公司按《电梯土建***》设计先行整改后再安装电梯，事后改变施工电梯图纸设计要求，按实地现状强行安装电梯，所安装电梯达不到相关技术规范要求。 一审法院认为，时兴公司、**电梯公司之间签订的《电梯设备买卖合同》《电梯（包括扶梯、人行道）设备安装合同》系双方真实意思表示，不违背法律法规的禁止性规定，依法成立且合法有效，当事人应当按照约定全面履行各自的义务。本案中，时兴公司作为守约一方，已按合同约定全部履行了货款及5部电梯安装款给付义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，时兴公司有权要求**电梯公司继续履行合同安装义务，直至经相关特种设备质检部门验收合格，**电梯公司表示愿配合时兴公司继续履行安装电梯整改调试运行正常直至质检部门验收合格之义务，故时兴公司的诉讼请求符合法律规定，应当予以支持。关于案涉电梯，**电梯公司的安装合同义务是否已全部完成到位并经质检部门验收合格交付时兴公司正常使用的问题，在安装电梯前，时兴公司虽有拆除案涉电梯上端出入口“坎”的行为和安装电梯后未及时另装防护装置，有一定责任，但**电梯公司作为安装电梯的主要责任方，电梯作为特种设备之一，从设计到安装，技术要求性较高，在安装电梯前的土建工作，**电梯公司需派技术人员作专门技术指导，对不符合安装条件的案涉电梯土建部分，应及时书面通知时兴公司整改。在安装电梯时，**电梯公司按合同约定仅完成了5部电梯中的4部电梯安装并通过了质检部门的验收合格，另对1部案涉电梯未通过验收合格的主要原因，结合“谁主张，谁举证”的原则和现有在案证据来看，**电梯公司根据现状虽已对案涉电梯1部完成安装，自检验收未进行，并未调试交付时兴公司正常使用，应视为时兴公司已完成电梯安装前的土建安装条件，安装责任风险也随之转移至**电梯公司，**，对案涉电梯验收不合格，也足以证明**电梯公司安装义务至今未完成，**电梯公司对此应负有主要责任，**电梯公司的抗辩理由不成立，不予采纳，由此产生电梯二次整改费用，双方在安装合同中已有明确约定，应由**电梯公司负担，时兴公司对此提出的诉讼请求有事实依据，应予支持。关于违约金20000元是否应由**电梯公司承担的问题，因**电梯公司未按合同约定，对案涉电梯至今未完成安装义务，已构成违约，依合同约定，应承担违约责任，违约金按合同第10条10.1约定：支付安装费总额40万的5%即20000元，故时兴公司的诉讼请求于法有据，予以支持。在审理中，时兴公司、**电梯公司双方对涉及到的电梯费及安装费用已结清（质保金除外）无争议，另时兴公司自愿放弃要求**电梯公司给付相关费用的诉讼请求，系时兴公司自由处分自己的权利，不违反法律规定，予以确认。因该案的法律事实发生在民法典施行前，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、第二十条规定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第一百二十条、第一百三十条、第一百一十三条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条之规定，判决：一、由**电梯公司于判决生效之日起30日内继续履行时兴公司、**电梯公司双方于2017年7月1日签订的《电梯设备买卖合同》《电梯（包括扶梯、人行道）设备安装合同》，即时兴公司协助**电梯公司完成对案涉电梯“梅轮牌”1部整改调试验收合格工作，设备型号为FSL(800/35°)（二次电梯整改重装产生的相关费用，由**电梯公司负担）。二、由**电梯公司于判决生效之日起30日支付20000元违约金给时兴公司。三、驳回时兴公司其他诉讼请求。案件受理费1860元，由时兴公司负担558元，由**电梯公司负担1302元。 二审中，**电梯公司认为一审认定“经查，该部电梯在安装过程中，时兴公司将案涉电梯上端出入口的一个位置拆除了一个土坎（台阶）……时兴公司则以**电梯公司没有履行售后电梯安装服务至验收合格交付义务为由，于2022年2月25日诉讼来院。”的事实错误，认为电梯的出入口没有明确的规定是几公分，电梯的出入口不管有几公分都是可以验收的；**电梯公司认为一审认定“（二）安装电梯前，时兴公司未派相关技术人员实地检查、勘测电梯安装条件，……所安装电梯达不到相关技术规范要求”的事实错误，认为**电梯公司已经派相关技术人员进行实地检查；**电梯公司认为一审遗漏认定至目前为止已把其中一部已验收合格电梯的资料交付给了时兴公司，其他有三部并没有交付资料，是因为时兴公司欠**电梯公司19100元的安装费。时兴公司认为一审认定“于2019年3月14日经楚雄州质量技术监督综合检测中心检验报告合格交付时兴公司正常使用”“经查，该部电梯在安装过程中，时兴公司将案涉电梯上端出入口的一个位置拆除了一个土坎（台阶），导致电梯出入口抬高10多公分”的事实错误，认为三部梅轮电梯都没有交付使用，电梯入口抬高了十公分的原因不是时兴公司拆除土坎造成的，是电梯安装不规范造成的。对一审认定且当事人未提出异议的其他案件事实本院予以确认。 二审中，**电梯公司向本院提交以下证据：1.情况说明1份，欲证明电梯不是因为有高台的原因导致无法验收，是因为没有爬梯和护栏的原因导致无法验收，爬梯和护栏平台是属于时兴公司的工作范围；2.电梯监督检验和定期检验规则自动扶梯与自动人行道(T7005-2012)1份，欲证明国家质检总局颁布的检验规范里面约定扶梯的出入口，需要有平台、爬梯和护栏方可满足电梯的验收。经质证，时兴公司认为上述证据不属于新证据，对情况说明的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明内容不认可，情况说明中的第一项、第二项、第三项属于时兴公司的义务，但是在电梯没有整改之前加装会面临着被拆除，平台安装制作的义务确实是在时兴公司，但该平台高度与图纸不吻合，因此不具备做平台的条件，对情况说明中第四点内容均无异议，时兴公司现在要求整改的方案就是要求对方把电梯安装的高度往下降；时兴公司对上述证据2的真实性、合法性、关联性及证明内容无异议。本院认为，上述证据1系**电梯公司单方制作的情况说明，系当事人陈述，不属于证据；上述证据2客观真实，但对本案的判处不产生影响，在本案中不予采信。 针对**电梯公司对一审认定事实提出的异议，本院认为，无证据证实电梯出入口不管有几公分均可通过验收，故**电梯公司提出的该异议不能成立；二审中时兴公司认可**电梯公司已派相关技术人员到实地检查、勘测，故**电梯公司提出的该异议成立；因**电梯公司未在本案中提起反诉，是否欠安装费对本案不产生影响，故**电梯公司提出遗漏认定的该事实在本案中本院不予确认。 针对时兴公司对一审认定事实提出的异议，本院认为，本案中无证据证实其他电梯是否已交付时兴公司使用，且**电梯公司自认有三部电梯未交付资料，故时兴公司提出的该异议成立；时兴公司认可在电梯安装后拆除一个土坎，但电梯安装后已被固定，拆除土坎的行为不会导致出入口抬高10公分，故时兴公司提出的该异议成立。 二审中，双方当事人均一致认可时兴公司是在案涉争议电梯安装完成后才拆除土坎；**电梯公司认可在电梯安装之前已经在电梯安装现场将时兴公司做好的土建基础与《电梯土建***》进行过核对。 归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点如下：1.本案中二次电梯整改重装产生的相关费用应该由谁来承担？2.**电梯公司是否应该向**县时兴房地产开发有限公司支付约金2万元？ 本院认为，本案中，时兴公司作为守约一方，已按合同约定履行了货款及5部电梯安装款的给付义务，时兴公司有权要求**电梯公司继续履行合同安装义务，直至经相关特种设备质检部门验收合格。**电梯公司虽然辩称与时兴公司工作人员确认不拆除土坎后才在当时的土建基础上安装了电梯，但**电梯公司对此未提交任何证据予以证实，提交的唯一证据《工作联系函》仅有**电梯公司单方签字**，当中也并未提到土建高度不正确的问题。电梯作为特种设备之一，从设计到安装，技术要求性较高，**电梯公司是安装电梯的主要责任方，在安装过程中对不符合安装条件的土建基础，应及时提出并要求时兴公司整改，**电梯公司认可在电梯安装之前已经派技术人员用《电梯土建***》与电梯安装的土建基础进行过核对，但**电梯公司核对后并未提出异议亦未要求时兴公司进行整改，应视为**电梯公司认可时兴公司的土建施工已符合要求，即系**电梯公司未尽到谨慎核对土建基础的义务才导致电梯二次整改重装，故二次电梯整改重装费用应由**电梯公司承担。时兴公司虽然有拆除案涉电梯上端出入口“坎”的行为，但该“坎”拆除后能否达到时兴公司的使用要求，**电梯公司作为掌握技术的一方在电梯安装之前具有详细沟通和指导的义务，不能以此为由不承担二次电梯整改费用。时兴公司解释称因电梯安装高度不符合要求，即使安装防护装置等也会在整改过程中被拆除，该解释符合客观情况，故时兴公司虽然确实有安装电梯后未及时安装防护装置等事实存在，但并非案涉争议电梯无法通过验收及交付使用的主要原因。因**电梯公司至今对案涉电梯未完成安装合同中约定的义务，已构成违约，一审判决由**电梯公司赔偿时兴公司违约金20000元符合双方的合同约定，并无不当。 综上所述，**电梯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元（云南**电梯有限公司已预交3720元，多交的3420元退还云南**电梯有限公司），由云南**电梯有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　梅 二〇二二年七月二十九日 书记员　　陈滇滇