青岛宏昊电力设备有限公司与青岛三进建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省胶州市人民法院

民事判决书

（2016）鲁0281民初3663号

原告（反诉被告）：青岛宏昊电力设备有限公司，住所地胶州市

法定代表人：***，董事长。

委托代理人：逄金生，山东润禹律师事务所律师。

被告（反诉原告）：青岛三进建设工程有限公司，住所地胶州市

法定代表人：***，经理。

委托代理人：***，山东康元律师事务所律师。

原告（反诉被告）青岛宏昊电力设备有限公司诉被告（反诉原告）青岛三进建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛宏昊电力设备有限公司的委托代理人逄金生、被告青岛三进建设工程有限公司的委托代理人***到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告青岛宏昊电力设备有限公司诉称，2012年12月1日，原、被告签订了制作安装合同书，被告承揽了胶州市三河治理景观桥钢结构加工制作、桥位焊接安装工程，合同签订后原告按合同约定履行了全部钢结构加工制作、桥位焊接安装工程。现该工程早已验收并投入使用，但是被告仅给付工程款273000元，剩余264806.36元未付。原告请求被告支付工程款264806.36元。

被告青岛三进建设工程有限公司辩称，1、原告未按合同约定的钢材型号制作桥梁，合同第七条约定材质应为Q235QD，而原告使用的材料是Q235QB，两种材料市场差价应1000元左右每吨，因桥梁已制作完毕，被告未要求原告更换材料，但要求原告按实际市场价格支付价款，2、原告违反合同约定，未按合同约定期限将桥梁运至现场实施安装进行安装，被告已提起反诉。

反诉原告青岛三进建设工程有限公司诉称，2011年12月1日，反诉原告与反诉被告签订了制作安装合同，约定反诉被告应于2012年1月20日前将钢构件运至反诉原告施工现场，但反诉被告直至2012年4月5日才将第一批钢构件运至施工现场，2012年5月8日最后一批运至施工现场，按合同约定反诉被告应于2012年1月底完成全部钢构件的工地焊接、安装并报监理工程师验收，但反诉被告直至2012年5月20日才焊、安装完成，并因材料不符合约定监理不验收，反诉被告违约拖延工期109天，应承担违约金293104元，故请求反诉被告支付违约金293104元。

反诉被告青岛宏昊电力设备有限公司辩称，一、反诉被告在合同履行中没有拖延工期，反诉原告主张拖延工期违约金没有事实依据。1、反诉被告与反诉原告于2011年12月1日签订《制作安装合同书》合同书第三条第一项约定反诉被告交付钢结构件的时间是2012年1月20日前。2、该条还特别约定“按发包人实际要求时间逾期每日罚款工程总额5‰”，该特别约定证明了反诉被告交付钢结构件的时间是不确定的，是按照反诉原告实际要求的时间交付；合同履行过程中反诉被告完全是按照反诉原告的实际要求分别于2012年4月4日、5日、23日将钢结构件运至施工现场，因此反诉被告根本没有延期交付钢结构件，没有违约行为。二、反诉原告主张因材料不合格监理不予验收是没有根据的，1、《制作安装合同书》第七条第2项明确约定“乙方工厂内制作完毕，并由甲方验收合格运至安装现场……。”该约定证明了反诉被告运至安装现场的钢结构件是已经过反诉原告验收合格的。2、假如在安装现场出现监理不予验收的情形，责任也应由反诉原告承担。3、本案工程已于2012年12月底整体验收合格，并投入使用。三、《制作安装合同书》第三条第一项约定得“逾期每日罚款工程总额5‰”也明显过高，不符合法律规。四、退一步讲，假如反诉原告认为反诉被告有违约行为，那么反诉原告于2016年6月起诉主张违约金也已超过诉讼时效期间。1、反诉被告交付最后一批钢结构件的时间是2012年4月23日，从2012年4月23日至2016年6月，已4年零2个月已超过民事诉讼法规定的2年诉讼时效期间；2、本案工程于2012年12月底已整体验收合格，即使从2012年12月底计算至2016年6月也已经3年零6个月，也超过民事诉讼法规定的2年诉讼时效期间；五、合同履行过程中反诉原告即没有按照合同约定给付反诉被告工程进度款，也没有按照合同约定与反诉被告结清全部工程款，因此真正违约的是反诉原告。综上，答辩人请求法庭驳回反诉原告的反诉请求。

原告提交的证据和被告的质证意见：

提交合同书一份、送货单三份，证明原告按合同约定向被告交付了58.71吨桥梁钢结构，按合同约定履行了交货义务。

被告质证称对合同真实性没有异议，但合同第三条工期要求已作出了更改，时间是笔误，合同签订时间2011年12月1日，开工日期应为2012年1月20日前将用于本工程的构件运送现场，乙方须在2012年1月底完成全部钢构件工地焊接，并报验收，对送货单没有异议，但证明了原告供货逾期，合同约定的是2012年1月底完成全部钢构件工地焊接，并报鉴量验收，从过磅单可以看出原告是2012年4月5日、4月4日、4月23日才将全部钢构件运至工地。

反诉原告提交的证据和反诉被告的质证意见：

提交合同书、送货单和2012年5月8日的修补件送货单，证明反诉被告逾期交货，工程至2012年5月8日尚未完成，桥梁实际完工时间2012年5月20日。

提交反诉原告付款单据，证明反诉原告按合同约定付款时间付的款。

反诉被告质证称对合同书、送货单和2012年5月8日的修补件送货单没有异议，但付款单据不能证明反诉被告逾期交付钢结构件，因为反诉被告是按合同第三条的特别约定，按反诉原告的要求的时间发送的钢结构件。

经审理查明，2012年12月1日，原、被告双方签订了胶州三河治理钢结构景观桥制作工程合同，被告将胶州三河治理景观桥钢结构制作工程委托原告施工。合同第三条开工日期：原告于2013年1月20日前将用于本工程的钢构件按被告计划运送至施工现场，原告必须于2013年1月底完成全部钢构件工地焊接、安装并报监理工程师验收。（按发包人实际要求时间逾期每日罚款工程总额5‰）。

合同第三条工期因笔误有改动，合同签订时间2011年12月1日，开工日期应为2012年1月20日前将用于本工程的构件运送现场，乙方须在2012年1月底完成全部钢构件工地焊接，并报验收。

原告制作钢构件使用钢材型号为Q235QB，每吨8300元，交付被告钢结构件58.71吨，合同外增加了0.338吨，被告已付款273000元。

2012年5月8日，反诉被告向反诉原告送了修补件。

反诉原告诉称反诉被告直至2012年5月20日才焊接、安装完成。反诉原告未提交催促反诉被告按合同约定时间送货的律师函。

上述事实，有双方提交的以上证据及原、被告双方的陈述在案为凭，以上证据经开庭庭审质证和本院审查，可以采信。

本院认为，本案争议焦点：一、本诉工程款的认定。二、反诉违约的认定。

关于本诉工程款的认定。

依庭审查明的事实，可以认定原告制作钢构件的工程款为490098.4元{（58.71吨+0.338吨）×8300元/吨}，扣除被告已付工程款，被告应支付原告工程款217098.4元（490098.4元-273000元）。

原告请求被告承担尚欠工程款自起诉之日（2016年3月29日）起判决生效之日的利息，符合法律规定，予以支持。

二、反诉中违约的认定。

反诉被告虽未按制作安装合同中约定于2012年1月底完成全部钢构件工地焊接，但合同中同时约定了按发包人即反诉原告实际要求时间履行，如逾期每日罚款工程总额5‰，庭审中反诉原告自称反诉被告2012年5月20日完成了焊接、安装，但反诉原告并未提交自反诉被告完成焊接、安装至本案庭审时关于反诉被告未按其实际要求时间履行的证据，故对反诉原告主张反诉被告未按合同约定履行构成违约的意见不予采信，驳回反诉原告请求反诉被告承担违约金的诉讼请求。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：

一、被告青岛三进建设工程有限公司支付原告青岛宏昊电力设备有限公司工程款217098.4元，并承担该工程款自2016年3月29日起判决生效之日的利息，于本判决生效之日起十日内付清。

二、驳回原告青岛宏昊电力设备有限公司的其它诉讼请求。

三、驳回反诉原告青岛三进建设工程有限公司的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费5272元，由原告青岛宏昊电力设备有限公司负担950元，被告青岛三进建设工程有限公司负担4322元。反诉案件受理费2848元，由反诉原告青岛三进建设工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。

上诉案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交，上诉人在上诉期内未预交的，则应当在上诉期满后七日内缴纳，逾期视为放弃上诉。

审判长泮晓朋

审判员***人民陪审员杜静二Ｏ一六年十二月九日

书记员*文杰