贵州腾某某建设工程有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔03民终5693号 上诉人（原审被告）：贵州腾***建设工程有限公司。住所地：贵州省贵安新区行政中心政务服务大厅**办公室，办公地点：贵州省贵阳市云岩区中天未来方舟**团19-15。 法定代表人：**忠，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，系公司员工。 委托诉讼代理人：**，贵州贵遵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年7月19日出生，户籍地桐梓县，现住桐梓县。 委托诉讼代理人：***，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，贵州名城（桐梓）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，汉族，1967年9月12日生，户籍地重庆市大足县，现住桐梓县。 原审被告：***，男，汉族，1991年7月11日出生，户籍地桐梓县，现住桐梓县。 原审被告：**，男，汉族，1967年1月17日生，户籍地桐梓县，现住贵阳市花溪区。 原审被告：贵州晟浩建设工程有限公司（原名：贵州川江建设工程有限公司）。住所地：贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市友庄路贵都花园高层商住楼****。 法定代表人：**。 上诉人贵州腾***建设工程有限公司（以下简称贵州腾***公司）与被上诉人***、***及原审被告***、**、贵州晟浩建设工程有限公司（以下简称贵州晟浩公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初5835号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 贵州腾***公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，并依法改判驳回***的一审全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、虽然《风**隧道口消防水池修建合同》约定“上诉人（甲方）将风**隧道口消防水池发包给被上诉人（乙方）修建，含泵房一个，单价21万元”，从该约定的字面意思来看，应当理解为：合同约定的工程范围为消防水池一个，而其中就包括泵房一个。根据生活实践，消防水池是蓄水之用，泵房是对消防水池中的蓄水加以利用而必须修建。消防水池就应当有消防水池的相关标准，进水管道和排水管道又是消防水池所必须具备的设施，因此，合同第一条的约定非常明确，就是要将消防水池全部修建完成，达到消防水池的使用功能，并修建泵房与消防水池相配套，达到消防使用之目的。如简单的修建民用蓄水池和泵房，根据涉案水池的容积和使用目的，21万元的价格完全背离市场规律。更为重要的是，***和***在一审庭审中**，其承建的涉案工程建设范围包含消防水池、泵房和消防水池的进出水管和阀门等，但一审判决仍然仅认定“涉案工程范围应为风**隧道口消防水池和泵房一间，不包含其他设施设备”与客观事实不符，与被上诉人在一审中主张的事实相矛盾。2、一审判决认定“***已按《风**隧道口消防水池修建合同》的约定完成了工程建设任务”，并认定“上诉人尚欠工程款96598元”事实错误，上诉人有新证据证明“***并未按约完成涉案工程施工”。在一审庭审中已经查明，***已经完成了消防水池和泵房的主体结构建设，可以证明第一条约定已经包含消防水池和泵房，同时，在一审中，***和***均认可在涉案工程施工过程中发生停工的事实，也就是一审庭审中已经查明***并未将消防水池修建到达到消防水池的功能就予以停工，即：2018年11月22日，在施工时，***雇佣的罐车在高速路上逆行而被交警扣留，导致工程停工，2018年11月22日后，***并未组织工人复工。既然均认可中途停工而不是修建完成，那么，就存在继续施工完成的事实。但一审法院并未查明后续工作（如消防水池的防水、进水系统和排水系统的安装、外墙的粉刷等等）的继续施工人，导致本案认定事实不清。本案中，***申请的证人均证明涉案的消防水池和泵房的主体已经完工，而成春的证言与2019年11月19日庭审中证言相矛盾。故，一审法院依据证人证言就作出认定与客观事实不符。而且，证人证言均证明“主体工程”完工，通常对“主体工程完工”的理解为建筑工程封顶即为完工。但是，根据双方签订的合同约定、上诉人提供给被上诉人的施工图纸、工程量清单，完全可以佐证被上诉人承包的是“消防水池”和“泵房”全部图纸内容，而并不是“消防水池”和“泵房”的主体工程。而且，根据建筑习惯及通俗的理解，在未约定的情况下，“消防水池”就要达到消防水池使用标准，“泵房”也应当达到使用的标准。正因为被上诉人未完成消防水池和泵房的后续工作，上诉人才组织工人对消防水池和泵房进行继续施工，继续施工该部分所产生的所有费用，当然应当在总工程款中予以扣除。3、一审判决查明的事实与被上诉人的主张相矛盾，法院应当驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人主张的是劳务费。所谓的劳务费就是提供劳务所产生的费用，简单理解为人工工资。但本案查明的事实是上诉人与被上诉人并不存在劳务关系，因此，被上诉人主张劳务费没有事实依据。一审法院在审理过程中，将本案定为建设工程施工合同纠纷予以审理，那本案就应当查明被上诉人的施工内容是否符合合同约定。上诉人已经完成了后续施工内容、施工费用的举证责任，而被上诉人只是以已经交付使用视为验收合格要求支付工程款，但并未举证证明验收合格之前所做的工程内容、或与所主张的工程价款相对应的工程内容、或停工后又继续施工完成了合同内容。根据证据规则，被上诉人应当对自己的主张承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果；二、原审判决适用法律错误。1、涉案工程虽已竣工验收并投入使用，但竣工验收是在上诉人继续进行后期施工并完工后进行的验收，被上诉人并未完成全部施工，其实际完成的施工量并未组织验收，被上诉人自身也并未提交其所完成工程量的清单或者报告等任何书面依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因被上诉人所施工工程并未按照合同约定按期保质保量完成，涉案工程的验收是对上诉人继续施工并完工的全部工程进行的验收，以被上诉人所实施的部分工程达不到验收条件和标准，上诉人依法不应当向被上诉人支付工程款。同时，涉案工程按照合同约定价款为21万元，被上诉人已支付工程款5万元、工人工资63402元。被上诉人和第三人中途停工遐场后，上诉人派人继续施工及购买材料产生了费用81847余元（不包括处理因被上诉人违反交通规则、延期复工等费用）。上诉人认为：按照合同约定，被上诉人应当按期保质保量完成合同全部工程量，包括消防水池和泵房，以及相应的设施设备，但被上诉人仅实施了涉案工程的部分工程，剩余工程由被上诉人代为继续完成并垫付了81847元费用。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”之规定，上诉人对被上诉人未完成工程部分继续进行施工产生的费用81847元，依法应当在总工程价款21万元中予以扣除。故，原审法院未将上诉人垫付的后期工程费用予以扣除，判决“上诉人支付被上诉人工程款96598元”适用法律错误。2、原审法院判决“上诉人支付被上诉人欠付工程价款利息”，适用法律错误。本案被上诉人未按合同约定完成涉案全部工程，上诉人不存在欠付被上诉人工程款的情形，而依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息和利息”之规定，一方面上诉人既不差欠被上诉人任何工程款，另一方面双方也并不存在对工程款计付任何利息的约定，上诉人依法不应当承担向被上诉人支付利息的责任。故，原审法院判决“上诉人支付被上诉人欠付工程价款利息”，适用法律错误；三、由于合同系***与***签订，上诉人只知道修建涉案水池的总价，包括附属设施为21万元，如法院认为约定不明，应当委托有资质的评估机构对***完成的工程价值进行评估，原审法院简单的将层层转包的合同作为定案依据，将会导致违法转包人与实际施工人恶意串通，损害发包人的嫌疑，因此，为了公平公正的判决，上诉人向法庭申请对***完成的工程进行司法鉴定。 ***辩称，1、一审判决已经查明案件基本事实，对事实认定是清楚正确的，***作为涉案合同的相对方，但其基于本案的其他当事人所签订的合同，且***不具有本案建设工程施工签订的主体资格，根据相关司法解释规定，一审法院认定本案上诉人作为承担本案金额的主体，该认定符合事实及法律规定；2、本案以经过之前的一审、二审及重审中的一审，案件事实在多次审查过程中多名法官的层层甄别之下早已水落石出，故此应当维持原判；3、上诉人提出的司法鉴定不应当准许，本次庭审是在原三次庭审的基础上，上诉人对于自身的权利也应当在一审过程中充分阐明，尽到举证责任权利和义务，上诉人在一审中过于自信的认为不应当承担责任，放弃法律赋予的相关权利，在二审过程中提出不合理的请求，纯属浪费司法资源，不应准许。 ***辩称，我的答辩意见与***一致。 **述称，***纯属狡辩，我认为***施工范围除了水池和泵房外，还包括水泵、进出水管。 ***向一审法院起诉请求：1、***、**、贵州腾***公司、贵州晟浩公司立即支付***劳务款210000元并从2018年12月1日起至付清之日止按年利率6%计付利息；2、本案诉讼费用由***、**、贵州腾***公司、贵州晟浩公司承担。 一审法院认定事实：2018年10月13日，***作为乙方与甲方***签订《风**隧道口消防水池修建合同》，合同约定：“甲乙双方本着合同法的公正、平等商议后达成此合同。施工期限为2018年10月15日至2018年10月25日。主体工程十天内完工，遇下雨天及不可抗拒原因顺延。1．甲方权益和责任（甲方将凤**隧道口消防水池发包给乙方修建，含泵房一个，单价210000.00元。（甲方负责所有施工中出现的一切问题的协调工作。（甲方必须安排现场施工人员和技术人员配合乙方施工，和对每个施工环节的监管。（乙方现场负责要按甲方的要求保质保量按期完成，合同和清单上的每个施工环节，如未按要求施工使得验收不上的造成的一切损失由乙方负责。2．乙方权益和责任（乙方必须按甲方的要求进场施工，乙方所有现场施工人员必须戴安全帽，穿反光背心，须占用道路的必须摆好安全锥标识。（乙方进场后必须按甲方提供的图纸和清单施工，如遇不明的要及时上报给甲方，如甲方未能及时处理的，造成的所有损失与乙方无关。3．付款方式，乙方施工完成后在15个工作日内验收，由甲方负责验收，甲方验收合格后在15个工作日内必须全款付给乙方，否则乙方根据合同法的相关条律有权向当地人民法院申请法律诉讼”。涉案工程于2018年12月份验收投入使用，现***以***、**、贵州腾***公司、贵州晟浩公司未付工程款为由，诉至原审法院要求判决如前诉请。 另查明，**作为乙方与甲方贵州川江建设工程有限公司（即贵州晟浩公司）于2018年10月30日签订《项目管理责任书》，该责任书第一部分企业内部项目施工目标责任书第一条约定甲方设立贵州川江建设工程有限公司项目部，由乙方任项目负责人，具体负责完成G75兰海高速（崇遵段）凤**隧道新建200M3低位消防水池（含1套液位控制装置）、水泵2台、水泵控制柜1套、管网制安（含阀门）80M、电缆敷设800M及附属设施等的施工任务；第二条约定付款办法为管理费分一次支付甲方（由第一次拨款中支付），工程所涉及的全部税收由乙方全部负责缴纳，甲方在拿到税票原件后才予以支付工程款，乙方应按照相关法律法规办理工程保险，并在保单上注明第一受益人为甲方。责任书第三部分工程质量保证书第一条约定工程概况：建设单位为贵州高速公路集团有限公司遵义营运管理中心，工程名称为G75兰海高速（崇遵段）凤**隧道新建低位消防水池工程，合同金额为420078元，开竣工日期或者工期时间为45日历天（具体以施工合同为准）。庭审中，贵州腾***公司及***、****涉案工程发包方为贵州晟浩公司（即贵州川江建设工程有限公司），***为贵州腾***公司，**、***均系该公司员工，负责管理涉案工程项目，**代表公司与贵州川江建设工程有限公司（即贵州晟浩公司）签订合同。 2018年10月15日至2018年12月10日期间，贵州晟浩公司发放涉案工程的民工工资共计63402元，***在工资表中签字确认，并与民工于2019年1月16日向贵州晟浩公司出具《***》一份，承诺涉案工程的民工工资全部结清，不会组织上方、闹事等行为。**于2019年2月3日通过微信转账方式支付***20000元，通过银行转账方式向***之女***转账30000元。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、***主体是否适格；二、涉案《凤**隧道口消防水池修建合同》涉及的工程范围、工程价款，是否尚欠工程款未付，由谁承担付款责任；三、***主张的利息应否支持。 对于争议焦点一，***、**、贵州腾***公司、贵州晟浩公司在庭审中抗辩涉案工程实际由***承建，***系显名代理人，合同的相关权利义务应由***享有和履行，***主体不适格；虽然***参与了涉案工程的建设过程，并在工资表和***中签字，但***作为***在涉案《凤**隧道口消防水池修建合同》签字，***在庭审中亦表示涉案工程由***与**洽谈，***又找到***合作承建，***当庭表示对***作为原告提起本案诉讼无异议，故原审法院认定***系本案适格的原告。原审中本案案由为劳务合同纠纷，但根据各方当事人的**及《凤**隧道口消防水池修建合同》约定的内容，涉案工程的承包方式是包工包料，并非仅仅提供劳务，本案案由应属建设工程施工合同纠纷，***及***不具备施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定，涉案《凤**隧道口消防水池修建合同》为无效合同，虽然合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 对于争议焦点二中涉案《凤**隧道口消防水池修建合同》涉及的工程范围、工程价款问题，***及***主张合同约定的工程建设范围为消防水池、泵房和消防水池的进出水管和阀门，***、**、贵州腾***公司抗辩合同第2条约定乙方进场后必须按甲方提供的图纸和清单施工，即表示工程范围为清单中列明的消防水池、泵房和所有的设施设备。根据《凤**隧道口消防水池修建合同》第1条第①款的约定，***发包给***的工程为凤**隧道口消防水池，含泵房一间，第二条载明***必须按***提供的图纸和清单施工，但从第二条所表述的字面意思来看，该约定系对***施工提出的要求，即***必须按照图纸和清单中标注的尺寸、大小等规格进行施工，承建的工程必须符合设计的标准和要求；从合同约定的内容看，涉案工程范围应为凤**隧道口消防水池和泵房一间，不包含其他设施设备。根据***申请的证人**的**，**系贵州腾***公司的员工，贵州腾***公司派其到涉案工地施工时，基础设施包括混凝土已经施工完毕，**施工的内容为水泵和其他设备的安装；证人**亦**混凝土由***代班，安装设备由**指挥，***在庭审中认可消防水池和泵房已由***施工完毕，因此，原审法院认定***已按《凤**隧道口消防水池修建合同》的约定完成了工程建设任务，工程价款按照合同约定为210000元，扣除**已支付给***的50000元及贵州腾***公司支付的民工工资63402元，尚欠的工程款为96598元；***、**、贵州腾***公司抗辩垫付的部门材料款应当抵扣工程款，但其出示的费用报销单、收款收据、发票等票据中，有的票据载明消费的项目为棉被、餐饮、打印照片、车费、购买香烟等，无证据证明这些费用包含在涉案合同约定的工程价款中且应当在总工程款中扣除，其余票据中载明的支出项目均系购买设施设备的支出，不能证明包含在涉案《凤**隧道口消防水池修建合同》约定的工程范围内（即凤**隧道口消防水池和泵房一间），且无发票佐证，故对***、**、贵州腾***公司的辩解及其出示的费用报销单、收款收据、发票等票据，原审法院不予采信；涉案工程已于2018年12月验收合格，应参照《凤**隧道口消防水池修建合同》的约定支付剩余工程款。***、**、贵州腾***公司一致**涉案工程由贵州腾***公司承建，***、**系该公司员工，***与***签订的《凤**隧道口消防水池修建合同》及**与贵州晟浩公司（贵州川江建设工程有限公司）签订的《项目管理责任书》，贵州腾***公司均予以认可，证人**亦证实**、***均系贵州腾***公司员工，负责管理涉案工程建设项目，故原审法院认定***与***签订《凤**隧道口消防水池修建合同》及**与贵州晟浩公司（贵州川江建设工程有限公司）签订《项目管理责任书》的行为均系职务行为，《凤**隧道口消防水池修建合同》约定义务应当由贵州腾***公司承担，涉案工程欠款96598元应当由贵州腾***公司支付。 对于争议焦点三，《凤**隧道口消防水池修建合同》第3条约定工程价款在验收合格后15个工作日内全款支付，涉案工程已于2018年12月25.26日验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条之规定，贵州腾***公司应以96598元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率支付***2019年1月17日起至该款付清之日止的利息，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故自2019年8月20日起的利息标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。 贵州晟浩公司经原审法院依法传唤后未按时到庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、贵州腾***建设工程有限公司于本判决生效之日起十日支付***工程款人民币96598元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付***2019年1月17日起至2019年8月19日期间的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付***2019年8月20日起至该款付清之日止的利息；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4450元，由***负担2047元，由贵州腾***建设工程有限公司负担2403元。 本院二审期间，贵州腾***公司提交以下新证据：一、施工图片19张，证明目的：1、***完成的实际工程情况，涉案工程均未实际完工；2、***停工后，涉案工程由我方继续组织工人施工完成。二、收款收据13页（因为原件在公司做账，故今天庭审不能提交原件。我方在2020年10月23日前提交原件），证明我方因完成涉案工程的后续施工支付了81847元费用。 ***的质证意见为，1、施工图片19张不属于新证据，不应当予以认可，从该证据的出示时间看，是在案涉纠纷发生之前就已经存在的，上诉人怠于提交证据应承担不利的法律后果，且该组证据中关于房屋建设部分的照片实际系由我方完成，而后面铺设管道部分并非双方合同范围；2、收款收据在一审中已经提交，我方在二审不发表质证意见。 ***的质证意见为，合同约定施工范围就是消防水池和泵房一个，我方是包工包料，我方购买的材料费都超过了21万元。 **的质证意见为，***未按期完工并表示不能继续施工，后来我为了赶工期就另行请人施工完成，费用就是81847元。我同意上诉人提出的对***所做工程进行司法评估，因为其只完成了水池和泵房，其余工程并未完工。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，各方当事人争议的焦点问题为：涉案《凤**隧道口消防水池修建合同》约定的工程范围。 上诉人认为涉案《凤**隧道口消防水池修建合同》涉及的工程范围除了水池和泵房外，还包括水泵、进出水管。被上诉人认为双方合同约定的施工范围就是消防水池和泵房一个。本院认为，根据《凤**隧道口消防水池修建合同》第1条第①款的约定，发包给被上诉人的工程为凤**隧道口消防水池，含泵房一间，该合同约定清楚、明了，并未有歧义。虽然该合同第二条载明被上诉人必须按***提供的图纸和清单施工，但双方并没有约定将图纸和施工清单作为合同的附件。且从上诉人在一审时提供的图纸和施工清单看，虽然该图纸和施工清单明确了施工内容有进出口管道，但由于双方当事人均未在该图纸和施工清单上签字，该图纸和施工清单由上诉人单方面制作，被上诉人也不认可。故一审法院认定涉案工程范围为凤**隧道口消防水池和泵房一间，不包含其他设施设备，并无不当。 综上所述，贵州腾***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4450元，由贵州腾***建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　康　龙 审判员　*** 审判员　*** 二〇二〇年十月三十日 法官助理*** 书记员**