**、深圳市路桥建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

广东省广州市花都区人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤0114民初11469号 原告：**，男，1972年1月21日出生，汉族，住湖北省建始县。 委托诉讼代理人：蒙美华，广东普罗米修（东莞）律师事务所律师。 被告：深圳市路桥建设集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区泥岗路红岗东村路桥大厦19-23层，统一社会信用代码914403001921815704。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，***典律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，***典律师事务所律师。 原告**与被告深圳市路桥建设集团有限公司（以下简称路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2022年7月7日立案受理后，依法适用简易程序，2022年9月13日公开开庭进行了审理。原告**的委托诉讼代理人蒙美华，被告路桥公司的委托诉讼代理人***、***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告**向本院提出诉讼请求：1.判令路桥公司向**支付工程余款103281.6元；2.判令路桥公司向**支付利息暂计4406元（以103281.6元为本金，从2021年5月30日起计至付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）计算，暂计至2022年7月10日）；3.诉讼费用由路桥公司负担。事实和理由：**与***、***于2019年11月15日签订《劳务承包合同》，由**负责在路桥公司的工程项目地址广州市花都区狮岭镇**北路、公路改造工程的公路照明预埋管，穿线施工。路桥公司为实际发包方，**方为施工方。工程款项实际由路桥公司支付。该笔工程款于2021年5月30日核对确认金额，项目负责人***、***签字确认。截止目前，未支付工程余款103281.6元，大部分为工人工资。**多次催促，路桥公司均不予支付。 被告路桥公司辩称：**的诉讼请求，没有事实及法律依据，请求驳回。事实与理由：1.路桥公司是“**北路（山前大道-金狮大道）工程劳务分包工程1标”发包单位，与广东中汇建筑劳务有限公司（以下简称中汇公司）于2019年10月28日签订《劳务分包合同》，约定：由中汇公司承接工程道路、排水、交通、照明及绿化等劳务工程。当工程验收合格后，支付至工程合同造价的80%，待工程结算评审后二十个工作日支付至工程结算价的95%。中汇公司负责人***、***与**就工程中的公路照明预埋管、穿线；公路改造中的交通信号预埋管、穿线工程达成《劳务承包合同》，约定**承接交通改造的劳务工程。路桥公司没有与**签订合同，并非**的合同相对方。**无权基于与第三人的合同要求路桥公司支付工程款。2.项目工程进行初验，并未终验结算。路桥公司已依约向中汇公司支付完成初验的工程进度款，经双方核准，中汇公司承接的劳务工程合同价12589851.24元，在工程未结算前，路桥公司仅需向中汇公司支付至工程合同价80%，即9870443.37元（包括：未退回税金128706.33元、扣除罚金35000元、实付农民工资及进度款9706737.04元）。路桥公司已按照双方约定支付进度款，因工程尚未经过审定结算，无法确定是否欠付中汇公司工程款及其数额。在欠付条件不成就下，且路桥公司已依约向中汇公司支付工程进度款下，**无权要求路桥公司对中汇公司欠付劳务工程款承担清偿责任。3.**无权基于**与***、***的合同关系，要求路桥公司支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称建设工程合同解释）第四十三条规定，路桥公司在本案中身份为发包人，**是实际施工人，中汇公司是转包人，应当追加中汇公司为本案第三人，***桥公司欠付中汇公司数额，路桥公司才需承担付款责任。 经审理查明：案外人***、***（甲方）与**（乙方）于2019年11月15日签订《劳务承包合同》，约定：双方对位于广州市花都区狮岭镇**北路、公路改造工程中的公路照明预埋管、穿线、交通信号预埋管、穿线达成以下劳务协议：一、承包内容及单价：1.玻璃钢管16元/米；2.镀锌钢管30元/米；3.HDPE100管13元/米；4.HDPE90管12元/米；5.HDPE75管10元/米；6.PVC90管8元/米；7.PVC50管6元/米；8.PVC32管4元/米；9.穿YJV-1KV-4*25+1*16线16元/米；10.穿YJV-1KV-5*16线10元/米；11.穿YJV-1KV-5*10线7.5元/米；12.穿VV3*10线7元/米，穿RVV4*1.5线4元/米；13.穿RVV5*1.5线4.5元/米；14.穿BVV1*16线6元/米；15.穿BVV1*6线3元/米；16.穿检测线圈BVV1*2.5线21元/米；17.安装12地线7.5元/米；18.电缆架25元/个；19.照明控制箱基础预埋1600元/个；20.交通控制箱基础预埋2000元/个；21.5/5/2500地线基础角钢制作60元/个。以上预埋线管、穿线以实际发生的数据计算工程量。二、付款方式。月结工程量的80%，照明亮灯后结清全部尾款。三、其他未涉及的诸如质量、安全等按工地常规方式处理。 路桥公司账号44×××31向**中国农业银行账户62×××78转账，均附言工资：2020年4月21日10000元，5月21日20000元，6月19日20000元，7月27日10000元，8月26日20000元，9月24日5000元，10月29日5000元，11月26日10000元，2021年1月7日15000元，2月2日20000元，3月10日10000元，总计145000元。 案外人***于2021年5月30日签字确认《结算单》，“情况属实，数据复核无误”，**预付款记录合计150000元（含另工地账户2020年9月29日5000元），实结余款103281.6元。 路桥公司于2022年6月29日向中汇公司发出《催办函》，“近日，我司接到**北路项目劳务工人**讨薪73000元的投诉。经调查，该劳务主要负责项目照明工程预埋管、穿线和交通信号灯预埋管、穿线施工，工程量以及拖欠款项经现场负责人***和***签字确认，劳务工资总额253281.6元，已支付180000元，欠薪73281.6元。由于项目已完成初验，按甲乙双方签署的劳务分包合同，我司已经支付劳务款9870443.37元，支付比例80%，符合合同约定。贵司应按合同约定，按时足额支付劳务工工资，禁止出现拖欠农民工工资情况。为妥善解决**北路项目拖欠农民工工资事宜，根据合同第2.12条劳务工工资管理条款，我司要求贵司3日内，妥善解决劳务工人**欠薪事宜。否则，按劳务分包合同第2.12.2条和2.12.3条约定，我司有权直接代付上述劳务工资，并按合同条款对贵司处以10000元罚款，代付款项、处罚金额将直接从结算款中扣除。由此产生的一切法律责任，均由贵司负责”。 另查明：路桥公司（发包单位，甲方）与中汇公司（分包单位，乙方）于2019年10月28日签订《劳务分包合同》，约定：甲方就工程施工分包通过邀请招标，确定乙方为中标单位。工程名称为广州市花都区狮岭镇**北路（山前大道-金狮大道）工程－劳务分包工程1标，工程内容包括道路、排水、交通、照明及绿化等劳务分包工程，承包方式为包人工、***（周转材）、包机械、包规费、包税金、包质量、包工期、包安全、***施工、包验收移交等。暂定合同价12309851.24元，乙方提供税率为9%的增值税专用发票。第二部分通用条款，第2.8.2条约定：甲方根据建设单位批准的乙方实际完成工程量（合同价扣除暂列金）的85%支付进度款，进度款累计支付至合同价（合同价扣除暂列金）的85%后停止支付。待竣工验收后（经当地审计部门审定）后，支付至工程结算总造价的95%。剩余5%结算价款作为质保金在保修期满后一次性支付（不计利息），但因承包人原因引起的质量缺陷修复费用将按约定扣除。第2.8.4条约定：本工程完工，经验收合格后，未发现遗留问题，甲方将与乙方办理初步结算手续。审计部门出具最终结算审计报告后，甲方按审计部门审计工程量与乙方进行最终结算，最终结算完毕后三个月内支付余款。第2.8.6条约定：工程质保金待工程质量缺陷保修期满，建设单位支付质保金后，乙方的履约情况良好的情况下，甲方于30个工作日内将质保金一次性无息返还给乙方，如因乙方原因出现质量缺陷修复费用，则在支付时扣除。第2.12.1条约定：⑵甲方在工程所在地银行设立农民工工资专用账户，建设单位按照总承包合同约定比例或甲方提供的人工费数额，将工程款中的人工费单独拨付至该账户中。乙方为工人申办实名制工资支付银行卡，按月计算工人工资并编制工资支付表，经工人本人签字确认后，交甲方委托银行通过农民工工资专用账户直接将工资划入工人个人工资账户。第2.12.2条约定：甲方在支付乙方进度款时按一定比例收取劳务工工资保证金，在工程竣工后，甲方对乙方劳务工资支付情况进行核查，无拖欠劳务工工资情况则无息返还。工程实施过程中、竣工后发生拖欠劳务工工资而乙方拒不支付的，甲方将代为支付且无需乙方确认。支付金额从保证金扣除，保证金不足以抵扣的，从工程款、履约保证金中抵扣。第三部分专用条款，第2.8.5条约定：当工程形象进度完成15%时，甲方根据广州分公司核实的乙方实际完成工程量，支付工程合同造价的10%；当工程形象进度完成30%时，甲方根据建设单位批准的乙方实际完成工程量，支付至工程合同造价的24%；当工程形象进度完成80%时，甲方根据建设单位批准的乙方实际完成工程量，支付至工程合同造价的64%；当工程验收合格后，支付至工程合同造价的80%；工程结算评审后二十个工作日内支付至工程结算价的95%，剩余5%结算价作为质保金，在保修期后（工程质量符合要求）一次性支付（不计利息）。工程支付以建设单位实际到账金额为准，若建设单位未按照进度付款或未及时支付应付款项，乙方无权对甲方提出拨付款要求。第2.8.6条约定：本工程质保金为结算金额的5%，质量缺陷保修期为2年。第2.12.1条约定：本工程拨付至农民工工资专用账户的人工费数额，以每月实际考勤记录为准。本项目劳务工工资应通过甲方开设的工人工资专用账户，由甲方代替乙方进行每月发放，当中所产生的工资及其他费用，由乙方全部承担。乙方应无条件按照甲方有关管理办法、指令等执行。如乙方不配合，甲方有权暂停支付工程款，直至乙方按甲方要求办理完毕为止。合同另约定其他事项。中汇公司与路桥公司加盖印章，确认《工程清单进度支付明细表》、《工程进度款支付审批表》，“***”在分包单位中汇公司的项目负责人处签名。 在诉讼过程中，**确认：其与路桥公司没有签订合同。其提供人工劳务，不提供材料。**主张：其是工头，不参与施工，共组织***、**、***、***四人进行人工施工（后提交书面意见，改称：其实际参与且是主要施工人员，并根据工地进度和要求增减人员，***、**、***、***是施工辅助人员）。根据建设工程合同解释第四十三条的规定以及国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第9条的规定“在工程建设领域，建设单位或施工总承包企业未按合同约定及时划拨工程款，致使分包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业以未结清的工程款为限先行垫付农民工工资。建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包，致使拖欠农民工工资的，由建设单位或施工总承包企业依法承担清偿责任”，其是实际施工人，应由路桥公司直接将工资支付其。路桥公司反驳主张：***、***是中汇公司的员工。其担心中汇公司欠付农民工工资，根据《劳务分包合同》第2.12条约定直接向**代发工资。经核实，中汇公司向**共支付180000元，包括由其支付至**账户145000元，支付至工地账户5000元，以及***向**支付30000元。其与中汇公司没有结算，已支付达到80%工程款共计9870443.37元，没有欠付中汇公司工程款。 **于2022年9月8日申请追加中汇公司作为第三人参加诉讼。 本院认为：建设工程合同解释第一条第一款规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”。第十五条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”。第四十三条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。第四十四条规定，“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”。根据上述法律规定，实际施工人是指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，包括非法转包合同的承包人，违法分包合同的承包人，缺乏相应资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人。本案中，路桥公司向中汇公司分包劳务工程，案外人***、***又向**分包公路照明及交通信号的预埋管及穿线人工劳务作业。根据**的主张，**又组织***、**、***、***四人共同人工劳务作业。同比路桥公司主张的与中汇公司核准的劳务工程合同价12589851.24元，以及**提供案外人***签字确认《结算单》显示的劳务总款253281.6元，后者约为前者2%。本质上，**系属于***、***雇佣从事预埋管及穿线的人员，二者应属于劳务法律关系。**并非非法转包合同的承包人，并非违法分包合同的承包人，并非缺乏相应资质借用或挂靠有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，也并非最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人，不是上述法律规定的实际施工人。**追索欠付工资或劳务报酬的，应按照工资支付的相关规定处理。 《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款规定，“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外”。**与路桥公司既无合同关系，又非实际施工人，起诉主张路桥公司支付工程余款及其利息，实际为追索应由他人支付的工资或劳务报酬及其利息，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。**申请追加中汇公司作为第三人参加诉讼，因不影响案件审理结果，没有必要，本院不予接纳。 依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条的规定，判决如下： 驳回原告**的全部诉讼请求。 案件受理费1227元，由原告**负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款规定，符合条件的二审案件，经双方当事人同意，可以由审判员一人独任审理。提起上诉的一方当事人如不同意适用独任制，请于上诉状中明确提出，未提出的，视为同意；被上诉人如不同意适用独任制，请于上诉答辩期间内书面向本院提出，未提出的，视为同意。 审 判 员　　*** 二〇二二年九月二十六日 法官助理　　***