平湖市兴隆钢结构安装有限公司、杭州兴耀建设集团有限公司等建设工程合同纠纷一审民事判决书

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杭州市萧山区人民法院

民事判决书

（2021）浙0109民初15230号

原告：平湖市兴隆钢结构安装有限公司，统一社会信用代码91330482146686279H，住所地浙江省平湖市曹桥街道九场线石龙段58号。

法定代表人：张龙根，董事长。

委托诉讼代理人：杨叶根，平湖市乍浦法律服务所基层法律工作者。

被告：杭州兴耀建设集团有限公司，统一社会信用代码913301081432511224，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道518号。

法定代表人：黄东良，董事长。

变更前委托诉讼代理人：潘晴，浙江富奥律师事务所律师。

变更后委托诉讼代理人：戚梦霞，浙江富奥律师事务所律师。

委托诉讼代理人：盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。

被告：浙江航天中汇实业有限公司，统一社会信用代码9133010972661225X4，住所地浙江省杭州市萧山经济技术开发区宁税路106号。

法定代表人：胡怿，董事长。

委托诉讼代理人：蔡利娟，浙江湘湖律师事务所执业律师。

原告平湖市兴隆钢结构安装有限公司（以下简称兴隆公司）诉被告杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）、浙江航天中汇实业有限公司（以下简称中汇公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月8日诉前立案受理，并于2021年6月9日进行调查。原告委托诉讼代理人杨叶根，被告兴耀公司变更前委托诉讼代理人潘晴，被告中汇公司委托诉讼代理人蔡利娟到庭参加诉讼。后本案于2021年9月2日立案受理，并适用简易程序于2021年11月12日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨叶根，被告兴耀公司变更后委托诉讼代理人戚梦霞、委托诉讼代理人盛建坤，被告中汇公司委托诉讼代理人蔡利娟到庭参加诉讼。当事人申请和解三个月。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告兴耀公司、中汇公司支付原告工程余款3136925，返还保证金700000元，工程鉴定费46538元，合计3883463元。其中，被告兴耀公司按已到账工程进度款比例支付原告前述款项，余额部分由被告兴耀公司、中汇公司共同支付，两被告共同承担因逾期支付工程款产生的违约金（工程款3136925元自2018年3月1日起按每日万分之一计算至实际付清日止，应付未付工程进度款按每日万分之一计算违约金）、利息损失（保证金700000元自2018年3月1日起至实际返还保证金日止按全国银行间拆借中心年利率4.25％计算）。2、本案诉讼费由两被告承担。

事实理由：杭州市萧山区人民法院曾于2016年7月6日立案受理原告兴隆公司与被告兴耀公司建设工程分包合同纠纷一案，于2017年3月7日作出（2016）浙0109民初10116号民事判决书，该判决书判决：一、兴耀公司支付兴隆公司工程余款3136925元，返还保证金700000元；二、兴耀公司支付兴隆公司鉴定费42000元；于该判决生效后十日内履行．．．。因被告兴耀公司不服该判决，上诉浙江省杭州市中级人民法院，杭州市中级人民法院以“现并无证据证明涉案工程已经组织竣工验收并验收合格，故原审法院认定兴耀公司怠于行使其权利不能成立。据此，兴耀公司的付款条件并未成就，兴耀公司此时无需支付剩余工程款及保证金，兴隆公司可待条件成就时再予以追讨。．．．”作出（2017）浙01民终2281号民事判决书，该判决书判决：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初10116号民事判决书及诉讼费承担部分；二、驳回兴隆公司全部诉讼请求。后经原告多次与被告兴耀公司催讨剩余工程款及保证金，被告兴耀公司均以被告中汇公司未按合同支付进度款及工程未竣工验收为由拒绝支付上述款项。2021年3月4日原告向萧山区建设管理单位查询该工程竣工验收情况，该单位提供的“萧山建设信用网显示，该工程于2018年2月1日竣工验收，于2019年8月20日竣工验收备案，并在萧山建设信用网公示”。根据被告中汇公司与被告兴耀公司签订的《建设工程施工合同》第六条“合同价款与支付”约定，被告兴耀公司所欠原告的剩余工程款及保证金支付条件显然早已经成就。以上事实，由杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初10116号民事判决书、杭州市中级人民法院（2017）浙01民终2281号民事判决书、萧山建设信用网工程竣工公示信息、两被告签订的《建设工程施工合同》、被告兴耀公司与原告签订的《钢结构分包合同》予以证实。但被告兴耀公司以被告中汇公司未按约支付工程进度款及保证金，且原告与被告兴耀公司签订的《钢结构分包合同》第六条约定“工程款进度款按甲方和建设单位签订的施工合同支付（每次支付工程款按比例扣除）支付与总包单位同步。付至总价90％（含保证金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步”为由拒绝支付工程余款及保证金。因此，原告认为被告中汇公司未按约支付剩余工程款及保证金，被告兴耀公司也未采取积极措施向被告中汇公司收取剩余工程款及保证金，导致原告权益受损，要求两被告支付原告工程余款、保证金、工程造价鉴定费共计3883463元。综上所述，原告特再次诉诸贵院，望及时作出公正的裁决。

被告兴耀公司辩称：一、案涉工程总价款数额无法确定，根据（2017）浙01民终2281号判决书认定，《钢结构分包合同》第十一条约定案涉工程结算：按工程范围竣工审计，总价按甲方投标结算价费下浮18％进行结算。目前，兴耀公司和中汇公司尚未结算完毕，案涉工程最终结算价款数额无法确定。二、被告兴耀公司仍未取得全部工程款及保证金。《钢结构分包合同》第六条约定工程进度款按甲方和建设单位签订合同支付（每次支付工程款按比例扣除），支付与总包单位同步。付至总价90％（含保证金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步。目前，由于兴耀公司和中汇公司尚未结算完毕，兴耀公司仍未取得全部工程款及保证金。三、即使付款条件成就，原告请求支付的工程款数额错误。2019年4月2日，原告将兴耀公司尚欠原告工程款中的84404元债权转让给案外人王明元，并将《债权转让协议》寄送至兴耀公司。双方约定原告转让后不得再向兴耀公司主张转让债权84404元，故原告应获得的工程款为兴耀公司招投标结算价下浮18％后所得款项减去84404元，并非原告起诉的金额。综上所述，兴耀公司的付款条件未成就，无需支付剩余工程款及保证金，请驳回原告诉讼请求。

被告中汇公司辩称：被告中汇公司不是本案适格被告。被告中汇公司和原告没有合同关系，不应承担本案支付剩余款项的义务。根据原告的说法，原告是实际施工人，而本案是有效合同的分包，因此不管是根据法律还是合同，被告中汇公司都不应成为本案的被告，请求法院驳回对被告中汇公司的诉请。两被告的工程项目，因双方的工程价款、违约责任以及工程变更情况，双方至今没有达成一致，没有结算完毕。被告中汇公司到目前为止付款45318289.19元，包括4763000元的保证金已经退还了，45318289.19元中有391180.99元是扣电费的形式支付的，中汇公司支付的现金或者转账的金额为44927108.2元。

经审查，本院对原告提交的证据认证如下：对（2016）浙0109民初10116号民事判决书、（2017）浙01民终2281号民事判决书、萧山建设信用网信息、钢结构分包合同、建设工程施工合同的真实性、合法性、关联性予以认定。对司法鉴定报告的关联性不予认定。对解除债权转让书、申请书的真实性、合法性、关联性予以认定。对保证金付款凭证的真实性、合法性、关联性予以认定。

经审查，本院对被告兴耀公司提交的证据认证如下：对（2017）浙01民终2281号民事判决书、债权转让协议、告知函、结算送审签收单的真实性、合法性、关联性予以认定。

被告中汇公司未向本院提交证据。

根据以上所确认的证据和当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：

2012年4月10日杭州中汇棉纺织有限公司（被告中汇公司曾用名）与被告兴耀公司签订《建设工程施工合同》一份，杭州中汇棉纺织有限公司将其公司差别化纱线制造项目工程（车间一、机修车间）发包给兴耀公司施工，合同价款47630100元。项目开工后且承包人向发包人支付履约保证金7天内支付工程合同总价的10％预付款，实施工程量达到5％或备料款达到5％时，再支付5％预付款。今后按每月完成工程量的70％（经监理核实、发包人确认、质量验收合格后次月十日前）支付，竣工验收合格后，待资料备案、结算审计完毕付至审定价的95％，余款5％为质量保修金。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为合同价的10％履约保证金，竣工验收合格后7天内无息返还履约保证金。

2013年4月25日，原告与被告兴耀公司签订《钢结构分包合同》一份，合同约定被告兴耀公司将其承建的中汇公司差别化纱线制造项目车间1钢结构工程制作及安装工程分包给原告施工，工程造价暂定7000000元。自双方签定合同，原告向被告兴耀公司支付履约保证金700000元，被告兴耀公司在收到建设单位支付的施工预付款后，一周内支付原告合同价的预付款及不少于30％-40％的备料款，工程进度款按两被告签订的施工合同支付（每次支付工程款按比例扣除）支付与总包单位同步，付至总价90％（含质保金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步。工程结算按工程范围竣工审计，总价按被告兴耀公司投标结算价费下浮18％结算（包括变更联系单、间接费及税金）；延期付款违约金为工程款的日万分之一。

合同签订后，原告按约进场施工。2016年5月、6月原告向被告兴耀公司寄送催款函，要求其支付剩余工程款并返还保证金。被告兴耀公司于2016年6月19日复函表示对工程造价不予认可，保证金尚未达到返还条件。2016年9月8日本院经原告申请，委托浙江明业项目管理有限公司余杭分公司对案涉工程进行造价鉴定，2017年1月12日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为“杭州中汇棉纺织有限公司差别化纱线制造项目车间1”的钢结构工程制作及安装项目鉴定造价为6336925元，原告为此支出鉴定费46538元。被告兴耀公司已支付工程款3200000元。案涉工程已投入使用至今。

2017年3月7日，本院作出（2016）浙0109民初10116号民事判决书，判决如下：一、兴耀公司支付兴隆公司工程余款3136925元，返还保证金700000元；二、兴耀公司支付兴隆公司鉴定费42000元；三、上述一、二项合计3878925元，限兴耀公司于本判决生效后十日内履行；四、驳回兴隆公司的其余诉讼请求。后被告兴耀公司不服上诉。2017年8月11日，杭州中院作出（2017）浙01民终2281号民事判决书，判决：一、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙0109民初10116号民事判决书及诉讼费承担部分；二、驳回兴隆公司全部诉讼请求。2018年2月1日，案涉工程竣工验收。2019年4月2日，原告将债权84404元转让给案外人王明元。后2021年6月10日，原告又与案外人王明元解除该债权转让。被告中汇公司就整体工程支付被告兴耀公司工程款及保证金共计44927108.2元（截止2018年2月，其中保证金为4763000元）。

本院认为：原告与被告兴耀公司之间建设工程施工合同依法成立并有效。

原告所施工工程已经竣工验收，按照原告与被告兴耀公司签订的书面钢结构分包合同约定：工程结算按工程范围竣工审计，总价按被告兴耀公司投标结算价费下浮18％结算（包括变更联系单、间接费及税金）；支付与总包单位同步，付至总价90％（含质保金）时停止付进度款，履约保证金返还与总包单位同步。原告主张的款项应当依据上述合同约定计算，不应按照原告与被告兴耀公司之间的司法鉴定结算报告计算，（2017）浙01民终2281号民事判决书已经对此进行了认定，两被告就案涉工程仍在结算过程中，也无证据证明被告兴耀公司故意拖延结算，故本院按照原告与被告兴耀公司约定的工程进度款支付情况计算原告的应收款。因两被告无法区分具体到原告所涉项目的已付款，故本院按照整体工程进度款支付比例计算。经庭审调查，被告中汇公司称已经就整体工程支付被告兴耀公司工程款及保证金共计44927108.2元（截止2018年2月，关于扣电费部分，两被告有争议，故不予认定为已付款）。被告兴耀公司对上述款项的金额无异议，然表示对于上述款项中是否包括保证金及保证金的具体款项不清楚。按照两被告合同约定，保证金在工程竣工验收合格后7天内无息返还，故上述已付款项中包含保证金符合双方合同约定内容，本院认可被告中汇公司陈述的保证金已经全额返还的意见，保证金经查为4763000元，扣除该部分款项后的被告中汇公司已付工程款为40164108.2元。被告中汇公司已付工程进度款比例为84.33％（40164108.2元÷47630100元）。按照“支付与总包单位同步”的约定，被告兴耀公司也应按照上述比例支付原告对应工程进度款。因两被告并未就案涉工程价款结算完毕，故本院按照原告与被告兴耀公司工程暂定总价款7000000元计算工程总价款。被告兴耀公司依约应按照上述比例支付原告相应工程进度款5903100元（7000000元×84.33％），扣除已经支付的3200000元，尚应支付工程进度款2703100元。其余工程款原告应待付款条件达到后再行主张。原告主张被告兴耀公司承担自2018年3月1日起按日万分之一计算的违约金，符合双方合同约定，本院予以支持。

原告主张被告兴耀公司返还其保证金。被告兴耀公司辩称未收到上述款项。然经查，原告提交了相关付款凭证，且（2016）浙0109民初10116号案件于2016年8月4日庭审中，被告承认收到原告700000元保证金，被告中汇公司也已经返还被告兴耀公司保证金。故本院对原告要求被告兴耀公司返还保证金的请求予以支持。关于未按时返还保证金的利息损失，原告主张自2018年3月1日起至实际履行之日止按照全国银行间拆借中心年利率标准计算，符合双方约定，本院予以支持。其中2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。

关于鉴定费46538元，因鉴定报告未被采用，故对其不予支持。原告要求被告中汇公司承担相关付款责任，缺乏合同及法律依据，本院不予支持。

据此，依据《中华人民共和国民法典》第八百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律若干问题的解释（一）》法释（2020）25号第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：

一、杭州兴耀建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付平湖市兴隆钢结构安装有限公司欠付工程款2703100元及上述款项自2018年3月1日起至实际付款之日止按日万分之一计算的违约金，返还保证金700000元及上述款项自2018年3月1日起至实际付款之日止的利息损失，2019年8月19日之前按照同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付；

二、驳回平湖市兴隆钢结构安装有限公司的其余诉讼请求。

如杭州兴耀建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费37868元，减半收取18934元，由杭州兴耀建设集团有限公司负担17012元，由平湖市兴隆钢结构安装有限公司负担1922元。

平湖市兴隆钢结构安装有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，杭州兴耀建设集团有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院；也可以在判决书送达之日起十五日内，向杭州市中级人民法院在线提交上诉状。

审判员郭宸光

二○二二年三月四日

代理书记员周雨婷